KORE302712015 BGH 9. Zivilsenat 20141218 IX ZB 34/14 Beschluss § 14 Abs 1 S 2 Halbs 1 InsO vorgehend LG Berlin, 5. Juni 2014, Az: 51 T 232/14vorgehend AG Charlottenburg, 19. Februar 2014, Az: 36c IN 4

; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia,

§ 14Rn. 77 mw

N). Grundlage dieser Indizwirkung ist die Annahme, dass Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt beglichen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006,

). 7 b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Gläubiger im Falle der Fortführung des Verfahrens nach § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO das Fortbestehen des Eröffnungsgrundes glaubhaft machen muss. Diese als Ausnahme einer trotz Erfüllung der den Eröffnungsantrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzbedürfnisses zu verstehende Vorschrift erfordert eine Prüfung im Einzelfall, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortwirkt oder der Gläubiger den Eröffnungsgrund erneut glaubhaft machen muss (BGH, Beschluss vom 11. April 2013,

Rn. 6 ff). 8

1. c)Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts setzt die Glaubhaftmachung fortbestehender Zahlungsunfähigkeit nach dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers nicht stets voraus, dass der Gläubiger neue Tatsachen vorträgt, die für eine auch jetzt noch bestehende Zahlungsunfähigkeit sprechen. 9
2. aa)Solcher Vortrag, etwa zu einem erneuten Beitragsrückstand, einem neuerlichen erfolglosen Vollstreckungsversuch oder zum aktuellen Zahlungsverhalten des Schuldners gegenüber anderen Gläubigern, wird angesichts des Eilcharakters des Eröffnungsverfahrens auch einem Sozialversicherungsträger oft nicht möglich sein (vgl. Frind, NJW 2013, 2478, 2480). Das gesetzgeberische Ziel, der Problematik mehrfach aufeinander folgender, jeweils durch gezielte Zahlungen des Schuldners erledigter Eröffnungsanträge zu begegnen und eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung mit der regelmäßigen Folge von reduzierten Insolvenzmassen, verminderten Sanierungschancen und erheblichen Anfechtungsschäden der beteiligten Gläubiger zu verhindern (vgl. BT-Drucks. 17/3030 S. 42; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn. 108 ff), könnte schwerlich erreicht werden, wenn der Gläubiger eine weiterhin bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur durch neuen Tatsachenvortrag glaubhaft machen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn die Zahlungsunfähigkeit zunächst auch mit der nunmehr erfüllten Forderung begründet worden war. Auch ohne den Vortrag neuer Tatsachen kann eine Gesamtwürdigung der Umstände ergeben, dass eine fortdauernde Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist. 10
3. bb)Ein Eröffnungsgrund ist glaubhaft gemacht, wenn sein Vorliegen nach dem Vortrag des Gläubigers überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141 f mwN). In die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ist der gesamte Sachvortrag des Gläubigers einzubeziehen. Es ist die indizielle Bedeutung bestimmter Tatsachen für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes zu berücksichtigen und - wie im Falle des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO - die Wirkung gesetzlicher Vermutungen. 11
4. cc)Bei der Beurteilung, ob nach dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, können zum einen die näheren Umstände des vorangegangenen, in § 14 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz InsO angesprochenen Insolvenzantrags von Bedeutung sein. Liegt dieser beispielweise nicht lange zurück, hatte der Schuldner seine Zahlungen offenkundig eingestellt und stellte der damalige Ausgleich der Forderung des Antragstellers nur eine gezielte Zahlung zur Erledigung des Insolvenzantrags dar, kann dies die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass der Schuldner, nachdem er innerhalb kurzer Zeit ein zweites Mal in dieser Weise vorgegangen ist, weiterhin zahlungsunfähig ist. Zum zweiten können die näheren Umstände des jetzt gestellten Insolvenzantrags ein Indiz für eine auch nach dem Forderungsausgleich fortbestehende Zahlungsunfähigkeit sein. Je nach Lage des Falles können aus der Art und dem Umfang der Forderung des Gläubigers, aus der Dauer des Zahlungsrückstands und aus den Umständen des Forderungsausgleichs Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob die Zahlungsunfähigkeit weiter wahrscheinlich ist. Ist ein Schuldner gewerblich tätig, kann dies dafür sprechen, dass weitere Gläubiger mit offenen Forderungen vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 111 f; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 86; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615 Rn. 16; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15). Hat ein Schuldner weitere Gläubiger, kann von Bedeutung sein, dass solche Schuldner nach der allgemeinen Lebenserfahrung unter dem Druck des Insolvenzantrages bevorzugt an den antragstellenden Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen und hierdurch ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 190; MünchKomm-InsO/Eilenberger,

§ 17Rn.

35). 12 dd) Im Rahmen der nach dem Forderungsausgleich vorzunehmenden Beurteilung, ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, kann schließlich dem Grundsatz Bedeutung zukommen, wonach eine einmal eingetretene, nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig erst beseitigt wird, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden können (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001,

S. 109; vom 20. November 2001,

S. 188; vom

1. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190, 193; Beschluss vom
2. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 8; Urteil vom
3. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 24; Beschluss vom
4. April 2013 - IX ZB 256/11, WM 2013, 1033 Rn. 12). Dieser im Recht der Insolvenzanfechtung anerkannte Grundsatz findet aufgrund der gebotenen einheitlichen Betrachtung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit auch im Eröffnungsverfahren Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom
5. Juni 2006,

Rn. 6, 8; MünchKomm-InsO/Eilenberger,

§ 17Rn.

32; Kayser, ZIP 2013, 1353, 1354). Die einheitliche Annahme einer regelmäßig fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit verhindert die Entstehung von Wertungswidersprüchen zwischen Eröffnungsverfahren und dem Recht der Insolvenzanfechtung. Gerade die Gläubiger, die sich nach Befriedigung ihrer Forderung im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO auf den Fortbestand der einmal glaubhaft gemachten Zahlungsunfähigkeit berufen wollen, müssen sich regelmäßig im Rahmen einer späteren Insolvenzanfechtung dieses Fortbestehen entgegenhalten lassen und sehen sich dann einem erhöhten Anfechtungsrisiko ausgesetzt (vgl. Kayser,

). Verschärfte man einerseits im Eröffnungsverfahren die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast dieser Gläubiger, indem man ihnen verwehrte, sich im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Fortwirkung der glaubhaft gemachten Zahlungsunfähigkeit zu berufen, und belegt man sie andererseits im Rahmen der Insolvenzanfechtung in ihrer Rolle als Anfechtungsgegner mit der Darlegungs- und Beweislast für einen nachträglichen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012,

Rn. 33 mwN; Kayser, WM 2013, 293, 300), führte dies zu einer unangemessenen Benachteiligung insbesondere der Sozialversicherungsträger und des Fiskus als öffentliche Gläubiger, deren Rolle im Insolvenzverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers mit Einführung der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gerade gestärkt werden sollte (vgl. BT-Drucks. 17/3030 S. 23, 42). 13 ee) Allerdings knüpft die Annahme der Fortdauer einer nach außen getretenen Zahlungsunfähigkeit bis zur Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen an die Feststellung einer Zahlungseinstellung und der daraus nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO abzuleitenden Zahlungsunfähigkeit an. Ist die Zahlungsunfähigkeit, wie von § 14 Abs. 1 InsO gefordert, lediglich glaubhaft gemacht und damit überwiegend wahrscheinlich, kann der Grundsatz der fortdauernden Zahlungsunfähigkeit nicht schematisch in der Weise angewandt werden, dass die Glaubhaftmachung Bestand hat, bis der Schuldner (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012,

; Schmidt/Thole, InsO,

1. Aufl., § 17 Rn. 45) die Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen darlegt und glaubhaft macht. Andernfalls müsste, wenn die Forderung des Gläubigers während des Verfahrens über die Zulässigkeit seines Eröffnungsantrags ausgeglichen wird, mangels Beteiligung des Schuldners in diesem Verfahrensabschnitt ohne weiteres von einer fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgegangen werden, sofern der Gläubiger diese für die Zeit vor dem Forderungsausgleich glaubhaft gemacht hat. Dies widerspräche der Absicht des Gesetzgebers, der an die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes nach der Erfüllung der dem Insolvenzantrag zugrunde liegenden Forderung strenge Anforderungen gestellt wissen wollte (BT-Drucks. 17/3030 S. 42), und könnte dazu führen, dass es ohne eine erneute Beurteilung zum Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zur Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 21 InsO kommt, die für den Schuldner schwer wiegende Folgen haben können. Der Erfahrungssatz der fortdauernden Zahlungsunfähigkeit ist deshalb lediglich als ein weiterer Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Eröffnungsgrundes zu berücksichtigen. Er wird umso schwerer wiegen, je wahrscheinlicher die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers war. 14 ff) Kommt das Insolvenzgericht bei der Würdigung aller vom Gläubiger vorgetragenen und glaubhaft gemachten Umstände zu dem Ergebnis, dass auch nach dem Ausgleich seiner Forderung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners besteht, hat es dem Schuldner nach § 14 Abs. 2 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Gelingt es dem Schuldner dabei, die Glaubhaftmachung seiner Zahlungsunfähigkeit durch den Gläubiger zu erschüttern, etwa indem er glaubhaft macht, dass er die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen hat, wird der Eröffnungsantrag nachträglich unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom
2. Mai 2013 - IX ZB 284/11, nv Rn. 2). Im anderen Fall ist der Eröffnungsantrag weiterhin als zulässig zu behandeln und über dessen Begründetheit zu entscheiden. 15
3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Insbesondere ist der nach § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Erstantrag am
4. Mai 2013 und damit innerhalb der Zweijahresfrist gestellt worden. Das fortdauernde Rechtsschutzinteresse ergibt sich bei der Gläubigerin daraus, dass die Schuldnerin weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt und die Gläubigerin es als Sozialversicherungsträgerin nicht verhindern kann, weitere Forderungen gegen die Schuldnerin zu erwerben (vgl. BGH, Beschluss vom
5. Juli 2007 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1639 Rn. 7 f). III. 16 Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weshalb die Sache zurückzuverweisen ist (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an das Insolvenzgericht unter Aufhebung auch von dessen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom
6. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f). Das Insolvenzgericht wird, wenn es eine Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes bejaht, dem Verfahren Fortgang zu geben und die Schuldnerin zu hören haben. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302712015&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public