KORE302752013 BGH 1. Zivilsenat 20121213 I ZR 217/10 Urteil § 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14 Abs 2 Nr 2 MarkenG vorgehend OLG Braunschweig, 24. November 2010, Az: 2 U 113/08vorgehend LG Braunschweig, 27. August 2008, Az: 9 U 1263/07 DEU Bundesrepublik Deutschland Markenschutz im Internet: Adword-Werbung mit einer fremden Marke als Schlüsselwort - MOST-Pralinen MOST-Pralinen Wird Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten angezeigt (Keyword-Advertising), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Januar 2011, I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II; Urteil vom 13. Januar 2011, I ZR 46/08, MMR 2011, 608). Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 24. November 2010 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 27. August 2008 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Hinsichtlich der Widerklage wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Lizenz an der unter anderem für die Warenklasse 30 und damit auch für Pralinen und Schokolade eingetragenen deutschen Wort-Bildmarke „MOST“. Sie betreibt unter der Internetadresse „www.most-shop.com“ einen „MOST-Shop“, über den sie hochwertige Konfiserie- und Schokoladenprodukte vertreibt. 2 Die Beklagte unterhält unter den Internetadressen „www.feinkost-geschenke.de“ und „www.selection-exquisit.de“ einen Onlineshop für Geschenke, Pralinen und Schokolade. Sie schaltete im Januar 2007 bei der Suchmaschine Google eine Adword-Anzeige für ihren Internetshop. Als Schlüsselwort („Keyword“), dessen Eingabe in die Suchmaske das Erscheinen der Anzeige auslösen sollte, hatte die Beklagte den Begriff „Pralinen“ mit der Option „weitgehend passende Keywords“ gewählt. In der Liste der „weitgehend passenden Keywords“ stand auch das Schlüsselwort „most pralinen“. Bei Eingabe des Suchbegriffs „MOST Pralinen“ (Eingabe mit Anführungszeichen) erschien am 19. Januar 2007 rechts neben den Suchergebnissen folgende Anzeige der Beklagten: Pralinen Weine, Pralinen, Feinkost, PräsenteGenießen und schenken!www.feinkost-geschenke.de 3 Über den in der Anzeige angegebenen elektronischen Verweis (Link) „www.feinkost-geschenke.de“ gelangte der Suchmaschinennutzer auf die Homepage der Beklagten unter der Internetadresse „www.selection-exquisit.de“. In dem Onlineshop der Beklagten wurden keine Produkte mit dem Zeichen „MOST“ vertrieben. 4 Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch die Schaltung ihrer Anzeige das Recht an der Wort-Bildmarke „MOST“ verletzt. Die von der Markeninhaberin zur Verfolgung von Markenverletzungen ermächtigte Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Freistellung von den Kosten einer Abmahnung und eines Abschlussschreibens in Höhe von jeweils 699,90 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. 5 Die Beklagte hat von der Klägerin im Wege der Widerklage Zahlung und Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.379,80 € nebst Zinsen verlangt. Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe sie zu Unrecht abgemahnt und zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert; sie sei daher zur Erstattung der dadurch entstandenen Anwaltskosten verpflichtet. 6 Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung des Zinsantrags - stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren den Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform beschränkt und den Freistellungsantrag bezüglich der Kosten des Abschlussschreibens mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. 7 Das Berufungsgericht (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2011, 91) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass 1. es der Beklagten untersagt wird, im geschäftlichen Verkehr Google-AdWords-Anzeigen, die auf den unter URL „http://www.selection-exquisit.de“ in das Internet eingestellten Onlineshop verweisen, in der Art und Weise zu gestalten und/oder zu verbreiten bzw. gestalten zu lassen und/oder verbreiten zu lassen, dass diese bei Google („www.google.de“) nach erfolgter gezielter Suche nach „Most Pralinen“ in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang zur Google-Suchergebnisliste erscheinen und auf den genannten Onlineshop verweisen, obgleich dieser keinerlei Produkte der Marke „MOST“ anbietet und/oder vertreibt, wenn dies wie folgt geschieht: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 2. die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin von entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 699,90 € durch Zahlung an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin freizustellen. 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihren Widerklageantrag weiter. 9 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die von ihr zuletzt erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Freistellung von Abmahnkosten zu. Die Klägerin sei als Lizenznehmerin berechtigt, Ansprüche wegen Markenverletzung mit Zustimmung des Markeninhabers geltend zu machen. Die in Rede stehende Adword-Anzeige habe die Rechte aus der Klagemarke verletzt. Die Beklagte sei dafür als Täterin, jedenfalls aber als Störerin verantwortlich. Die Widerklage sei dagegen unbegründet, weil der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zustehe und daher keine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung vorliege. Zur Markenverletzung hat das Berufungsgericht ausgeführt: 10 Die Beklagte benutze das Zeichen „most pralinen“ dadurch, dass sie es als Schlüsselwort für ihre Adword-Anzeige ausgewählt habe, im geschäftlichen Verkehr. Sie benutze das Zeichen für die in ihrem Onlineshop angebotenen Waren und Dienstleistungen, auch wenn das Schlüsselwort in der Anzeige nicht erscheine. 11 Zwischen der Klagemarke „MOST“ und dem Schlüsselwort „most pralinen“ bestehe keine Identität, sondern nur Ähnlichkeit, weil es sich bei der Klagemarke um eine Wort-Bildmarke handele. Es komme daher auf Verwechslungsgefahr an. Unter Berücksichtigung der sehr hohen Zeichenähnlichkeit, der Warenidentität und der mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie der Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren sei Verwechslungsgefahr gegeben. Es liege auch eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion vor. Für einen durchschnittlichen Internetnutzer sei aus der Werbeanzeige nicht zu erkennen, ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammten. Ein Internetnutzer, der den Suchbegriff „MOST Pralinen“ in die Suchmaschine eingegeben habe, erwarte aufgrund des Wortlauts der Werbeanzeige ein Angebot von Pralinen der Marke „MOST“ und gehe irrtümlich jedenfalls davon aus, dass der Inhaber oder Lizenznehmer der Marke den Werbenden in den Vertrieb der Markenprodukte eingebunden habe. Zumindest könne ein durchschnittlicher Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der zugehörigen Werbebotschaft nicht erkennen, dass tatsächlich keine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber oder dem Lizenznehmer bestehe. Eine abweichende Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass die Werbeanzeige neben den Suchergebnissen in dem mit „Anzeige“ gekennzeichneten Bereich erschienen sei. 12 Die Beklagte sei für die Markenrechtsverletzung als Täterin oder jedenfalls Störerin verantwortlich. Sie habe den Inhalt der Anzeige selbst gestaltet und das Schlüsselwort „Pralinen“ selbst gewählt. Sie habe ferner dadurch, dass sie keine der von Google angebotenen Keyword-Optionen („weitgehend passende Keywords“, „passende Wortgruppen“ oder „genau passende Keywords“) gewählt habe, die Standard-Option „weitgehend passende Keywords“ gebucht. Damit habe sie alle bei einer Auswahl dieser Option von Google hinzugefügten und vom Werbenden abwählbaren, von ihr aber nicht abgewählten Schlüsselwörter dazugebucht, darunter das Schlüsselwort „most pralinen“. Da der Beklagten bei der Buchung von Google bereitgestellte Informationen zu den Keyword-Optionen und zur Gefahr von Markenrechtsverletzungen vorgelegen hätten, habe sie fahrlässig gehandelt. Jedenfalls sei ihr zuzumuten gewesen zu prüfen, bei welchen Schlüsselwörtern ihre Adword-Anzeige erscheinen würde. Sie hätte bei einer solchen Prüfung erkennen können, dass die Anzeige auch bei Eingabe des Suchbegriffs „most pralinen“ oder „MOST Pralinen“ erscheinen würde. 13 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die in Rede stehende Adword-Anzeige die Rechte aus der Klagemarke nicht verletzt. Die mit der Klage zuletzt erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG) und Freistellung von Abmahnkosten (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG, §§ 677, 683, 670 BGB) sind daher nicht begründet. Dagegen kann der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, es liege keine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung vor, weil der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zustehe. 14 1. Dritten ist es nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Markeninhaber kann Dritten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b MarkenRL verbieten, ein Zeichen ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. 15 2. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte das Zeichen „most pralinen“ ohne Zustimmung des Markeninhabers „im geschäftlichen Verkehr“ benutzt hat. 16 Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchwortes die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, handelt danach zwar im Geschäftsverkehr. Er benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr (vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 bis 59 - Google France und Google; Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 18 - BergSpechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 - C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 17 - Eis.de/BBY; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 27 = WRP 2010, 1350 - Portakabin/Primakabin; Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 30 = WRP 2011, 1550 - Interflora/M&S Interflora Inc.). 17 Die Beklagte hat nicht nur das Schlüsselwort „Pralinen“ selbst gewählt. Sie hat vielmehr dadurch, dass sie keine der von Google angebotenen Keyword-Optionen („weitgehend passende Keywords“, „passende Wortgruppen“ oder „genau passende Keywords“) gewählt hat, die Standard-Option „weitgehend passende Keywords“ gebucht und damit alle bei einer Auswahl dieser Option von Google hinzugefügten und vom Werbenden abwählbaren, von ihr aber nicht abgewählten Schlüsselwörter dazugebucht, darunter das Schlüsselwort „most pralinen“. Damit hat sie auch das Schlüsselwort „most pralinen“ für ihre Werbezwecke ausgewählt. 18 3. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte das Zeichen „most pralinen“ „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt hat. 19 Eine Benutzung des Zeichens „für Waren oder Dienstleistungen“ kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL; § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das als Schlüsselwort verwendete Zeichen oder die anhand des Schlüsselworts beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der Werbeanzeige selbst erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Werbende mit der Auswahl eines der Marke entsprechenden Schlüsselworts erreichen möchte, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und die von ihm auf der sich öffnenden Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 60 bis 74 - Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 19 - BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 18 - Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 42 - Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 31 - Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 20 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II). 20 Die Beklagte hat das Zeichen „most pralinen“ danach durch seine Auswahl als Schlüsselwort ihrer Werbeanzeige für die in ihrem Onlineshop angebotenen Waren oder Dienstleistungen benutzt, auch wenn in der Werbeanzeige weder das Zeichen noch die Waren oder Dienstleistungen zu sehen sind. 21 4. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen der Klagemarke „MOST“ und dem Schlüsselwort „most pralinen“ keine Identität, sondern nur Ähnlichkeit besteht, weil es sich bei der Klagemarke um eine Wort-Bildmarke handelt. Es hat mit Recht angenommen, dass es deshalb auf die Frage der Verwechslungsgefahr ankommt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 78 - Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 22 - BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 50 - Portakabin/Primakabin) und der Schutz einer Marke vor Verwechslungsgefahr auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (EuGH, Urteil vom 12. Juni 2010 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 57 - O2/Hutchison, mwN; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608 Rn. 24, mwN). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Herkunftsfunktion der Marke der Klägerin durch die Anzeige der Beklagten jedoch nicht beeinträchtigt. 22
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.