KORE302772010 BGH 1. Zivilsenat 20100121 I ZR 23/07 Urteil § 4 Nr 11 UWG, § 27 Abs 1 S 1 LFGB, § 27 Abs 1 S 2 Nr 1 Alt 2 LFGB, Art 1 EWGRL 768/76 vorgehend OLG Hamm, 16. Januar 2007, Az: 4 U 100/06, U

Rechts wegen 1 Die Beklagte bewarb das

ihr hergestellte und vertriebene Haarpflegemittel "Alpecin After Shampoo Liquid" in einer am

1. März 2006 in der Zeitung "B." erschienenen Anzeige wie folgt wiedergegeben: 2 Am
2. März 2006 erschien in der Zeitung "B." eine weitere Werbeanzeige der Beklagten für das Mittel "Alpecin After Shampoo Liquid", die wie folgt gestaltet war: 3 Der Kläger, der Verein Sozialer Wettbewerb e.V., dem unter anderem Heilpraktiker, Hersteller

Kosmetika, Betreiber

Kurkliniken, Hersteller und Vertreiber

Naturheilmitteln und

pharmazeutischen Produkten sowie Lebensmittelunternehmer angehören, hält die Angaben in der Anzeige vom

1. März 2006 Glatze? Vorbeugen mit Coffein! Beugt Haarausfall vor Dermatologen der Universität Jena bestätigen: Coffein stimuliert geschwächte Haarwurzeln. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor dem schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt. und die Angaben in der Anzeige vom
2. März 2006 Männer vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze? Das Coffein im Alpecin hält die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefunden. sowie die mit zwei Schaubildern versehene Antwort auf die Frage "Wie wirkt das Coffein in Alpecin?" für sachlich unrichtig, weil Coffein die ihm zugeschriebene Wirkung in Bezug auf Haarausfall nicht habe. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissenschaftlich gesichert. Daran könne insbesondere auch die bislang noch nicht einmal in der Fachliteratur veröffentlichte Studie

Wissenschaftlern der Universität Jena nichts ändern, die die Beklagte zum Nachweis der beworbenen Wirkung vorgelegt habe. 4 Der Kläger hat zuletzt beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "Alpecin After Shampoo Liquid" zu werben mit den Aussagen

1. Glatze? Vorbeugen mit Coffein!
2. Beugt Haarausfall vor
3. Dermatologen der Universität Jena bestätigen: Coffein stimuliert geschwächte Haarwurzeln.
4. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor dem schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt. wie in der Anzeige mit der Überschrift "Glatze?" in der "B." vom
5. März 2006 und mit den Aussagen
6. Männer vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze?
7. Das Coffein im Alpecin hält die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefunden.
8. wie in der Anzeige mit der Überschrift "Rubbeln oder Glatze" in der "B." vom
9. März
10. 5 Außerdem hat der Kläger die Verurteilung der vor Erhebung der Klage erfolglos abgemahnten Beklagten zur Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe

162,40 € nebst Zinsen begehrt. 6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bielefeld MD 2006, 1107). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2007, 376). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 7 I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG

ihr vorgelegte unveröffentlichte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Allergologie der Universität Jena sei noch nicht Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion geworden. Die Studie dürfe daher auch dann, wenn sie lege artis durchgeführt worden und als solche nicht zu beanstanden sei und ihre Untersuchungsergebnisse und Schlussfolgerungen richtig seien, nicht zur Grundlage einer uneingeschränkten Werbung mit entsprechenden Aussagen gemacht werden. Aus diesem Grund sei auch das

der Beklagten insoweit beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen gewesen. Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der pauschalierten Abmahnkosten folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 8 II. Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die

diesem bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Annahme, dem Kläger stünden die Klageansprüche zu, weil die Beklagte nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB für ihr kosmetisches Mittel irreführend geworben habe. 9 1. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Werbeaussage, die inhaltlich zutrifft, nicht irreführend i.S.

§ 27Abs.

1 Satz 2 Nr. 1 LFGB. 10

1. a)Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enthält keine Erweiterung, sondern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erläuterung des Irreführungsverbots in § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Dies folgt aus dem Wortlaut ("insbesondere") sowie aus dem systematischen Verhältnis dieser Bestimmung zum ihr vorangehenden Satz 1. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enthält lediglich nicht abschließende Regelbeispiele des in Satz 1 geregelten Irreführungsverbots (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, Stand November 2005, § 27 LFGB Rdn. 34 f. und 41; Reinhart in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 27 LFGB Rdn. 33; Zindel, ZLR 1983, 396, 397; vgl. ferner - zur entsprechenden Regelung für Lebensmittel in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB - Zipfel/Rathke aaO C 102, Stand Juli 2005, § 11 LFGB Rdn. 186). 11
2. b)Die Regelung des § 27 Abs. 1 LFGB ist zudem richtlinienkonform in diesem Sinne auszulegen, weil die Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel für diese Mittel - im vorliegenden Fall Haarbehandlungsmittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 i.V. mit Anhang I der Richtlinie) - eine abschließende Harmonisierung der nationalen Vorschriften über die Verpackung, die Etikettierung sowie die Werbung herbeigeführt hat (vgl. EuGH, Urt. v. 2.2.1995 - C-315/92, Slg. 1994, I-317 = GRUR 1994, 303 Tz. 11 = WRP 1994, 380 - Clinique; Urt. v. 28.1.1999 - C-77/97, Slg. 1999, I-431 = GRUR Int. 1999, 349 Tz. 24 = WRP 1999, 311 - Unilever ./. SmithKline Beecham; Urt. v. 13.1.2000 - C-220/98, Slg. 2000, I-117 = GRUR Int. 2000, 354 Tz. 23 = WRP 2000, 289 - Lifting Creme; Urt. v. 24.10.2002 - C-99/01, Slg. 2002, I-9375 = ZLR 2003, 63 Tz. 17 - Linhart und Biffl). Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen

kosmetischen Mitteln nicht aufgrund der in dieser Richtlinie und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder beschränken dürfen, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer Anhänge entsprechen. Nach Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 (früher: Abs. 2) der Richtlinie 76/768/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Der abschließende Charakter dieser Regelung hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt sind, strengere nationale Maßnahmen zum Zweck der Bekämpfung irreführender Werbung in Bezug auf die Merkmale kosmetischer Mittel zu erlassen (EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 24 - Linhart und Biffl). Wirkungen eines Mittels fallen unter den Begriff der Merkmale des Mittels i.S.

Art. 6Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. Eu

GH ZLR 2003, 63 Tz. 32 - Linhart und Biffl). Mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG kann eine wegen Irreführung unzulässige Werbung über Wirkungen eines kosmetischen Mittels i.S.

§ 27Abs.

1 Satz 1 und 2 LFGB folglich nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tatsächlich nicht besitzt. 12 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten würden

den angesprochenen Verbrauchern dahin verstanden, dass das Mittel der Beklagten durch den Inhaltsstoff Coffein dem erbbedingten Haarausfall vorbeugen soll. Dass das Mittel der Beklagten diese Wirkung nicht besitzt, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Die Annahme einer irreführenden Werbung i.S.

§ 27Abs.

1 und 2 LFGB kann daher nicht darauf gestützt werden, das Mittel der Beklagten besitze die behauptete Wirkung nicht. 13 3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, die Beklagte habe in der beanstandeten Werbung die Wirksamkeit

Coffein gegen Haarausfall als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Auch insoweit tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer irreführenden Werbung i.S.

§ 27Abs.

1 Satz 1 und 2 LFGB aber nicht. 14 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung werde die Wirksamkeit

Coffein als wissenschaftlich gesichert dargestellt, lässt allerdings keinen Rechtsfehler erkennen. In der Werbung vom 5. März 2006 wird im Zusammenhang mit der beworbenen Wirkung des Coffeins

einer Bestätigung durch Dermatologen der Universität Jena und

einem Beweis durch In-Vitro-Tests gesprochen. In der Werbung vom 12. März 2006 ist davon die Rede, deutsche Wissenschaftler hätten die beworbene Wirkung herausgefunden. Es ist insbesondere im Hinblick auf die maßgebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 31 - Linhart und Biffl) nicht erfahrungswidrig (§ 286 ZPO), wenn das Berufungsgericht diese Angaben dahin gewürdigt hat, damit werde die Wirksamkeit

Coffein gegen Haarausfall als objektiv richtig und zugleich als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Entgegen der Auffassung der Revision wird angesichts des Gesamtzusammenhangs der beanstandeten Angaben allein durch den Umstand, dass nur Dermatologen der Universität Jena genannt werden, in den beanstandeten Werbeanzeigen nicht deutlich gemacht, dass die behauptete Wirkung wissenschaftlich noch nicht gesichert sei. 15 b) Eine Irreführung im Hinblick auf die in der Werbung der Beklagten enthaltene Aussage, die behauptete Wirkung

Coffein sei wissenschaftlich gesichert, kann jedoch gleichfalls nur angenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass eine solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Auch der Umstand, dass bestimmte Wirkungen eines Mittels durch Tests oder ähnliche wissenschaftliche Methoden nachgewiesen sind, gehört zu den Merkmalen des Mittels i.S.

Art. 6Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. Eu

GH ZLR 2003, 63 Tz. 30 ff. - Linhart und Biffl, zu der Angabe "dermatologisch getestet"). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung

Coffein nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung i.S.

§ 27Abs.

1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB gestellt. 16 aa) Das Berufungsgericht hat die

der Beklagten vorgelegte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Allergologie der Universität Jena für nicht hinreichend erachtet, weil sie noch nicht Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden sei; die Beklagte habe weder befürwortende noch ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen

unabhängigen Wissenschaftlern vorgelegt. Den

der Beklagten angetretenen Beweis durch Sachverständigengutachten dafür, dass die Untersuchungen der Universität Jena lege artis durchgeführt worden seien und die sich aus ihnen ergebende Wirkungsaussage zutreffend sei, hat es aus diesem Grunde gleichfalls für unbeachtlich gehalten. 17

1. bb)Dabei ist das Berufungsgericht zwar zunächst rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Verantwortung für die Richtigkeit ihrer Wirkungsaussage trifft und sie diese deshalb gegebenenfalls auch beweisen muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu Kontrollzwecken bestimmte Angaben leicht zugänglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung gehört, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeugnisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist. 18
2. cc)Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die hinreichende wissenschaftliche Absicherung i.S.

§ 27Abs.

1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB jedoch nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich vielmehr schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (vgl. Zipfel/Rathke aaO § 27 LFGB Rdn. 43; Reinhart in Meyer/Streinz aaO § 27 LFGB Rdn. 39). 19 Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung

Art. 6Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG zu ergreifen haben, müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (vgl. Eu

GH ZLR 2003, 63 Tz. 26 - Linhart und Biffl, m.w.N.). Dies gilt folglich auch für die Anforderungen, die an den Nachweis zu stellen sind, ob das kosmetische Mittel eine

dem Werbenden behauptete Wirkung besitzt oder nicht. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass mit der Richtlinie 76/768/EWG der Hauptzweck der Erhaltung der Volksgesundheit verfolgt wird (vgl. Erwägungsgrund 3 der Richtlinie). Danach ist das Verbot eines kosmetischen Mittels wegen Irreführung über die ihm beigelegten Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/EWG nicht vereinbar, wenn - wovon nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - lege artis durchgeführte Untersuchungen zu dem Ergebnis geführt haben, dass die betreffende Wirkungsaussage zutreffend ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen

unabhängigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Mittel gesundheitsschädlich ist. 20 III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung

Coffein nachzuholen haben. Bergmann Pokrant Büscher Schaffert Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302772010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public