KORE302982011 BGH 9. Zivilsenat 20110203 IX ZR 213/09 Urteil § 133 Abs 1 InsO vorgehend KG Berlin, 16. Oktober 2009, Az: 14 U 18/09, Urteilvorgehend LG Berlin, 13. Januar 2009, Az: 21 O 295/08 DEU Bun

Rn. 28). 6 2. Nach diesen Maßstäben kann die erfolgte Vermögensverlagerung auf den Beklagten nicht schon deshalb auf eine Rechtshandlung der Schuldnerin zurückgeführt werden, weil sie auf Zahlungen der Schuldnerin beruht. Sämtliche Zahlungen wurden von der Schuldnerin in bar an den bei ihr erschienenen Vollziehungsbeamten des Beklagten erbracht. Die Geldbeträge entnahm die Schuldnerin jeweils ihrer Kasse. Einer erfolgreichen Pfändung dieses Geldes im Falle einer Zahlungsverweigerung standen somit keine tatsächlichen Hindernisse entgegen. Unter solchen Umständen hat der Schuldner regelmäßig nur noch die Wahl, entweder sofort zu zahlen oder die Vollstreckung zu dulden. 7

1. a)Entgegen der Ansicht der Revision kann eine Rechtshandlung der Schuldnerin auch nicht damit begründet werden, dass sie zahlte, ohne die Vorlage einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zu fordern. Eine solche Anordnung ist nach § 287 Abs. 4 Satz 1 AO erforderlich, wenn der Vollziehungsbeamte der Finanzbehörde zum Zweck der Vollstreckung ohne Einwilligung des Schuldners dessen Wohn- und Geschäftsräume durchsuchen will. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Einholung der Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (§ 287 Abs. 4 Satz 2 AO). 8
2. aa)Einer Rechtshandlung steht eine Unterlassung gleich (§ 129 Abs. 2 InsO), wenn sie bewusst und willentlich geschehen und für die Gläubigerbenachteiligung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 154 f; vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, NZI 2009, 429 Rn. 20 f; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 24 und § 133 Rn. 6). Nötig ist das Bewusstsein, dass die Untätigkeit irgendwelche Rechtsfolgen auslöst (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 348; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 24; Jaeger/Henckel, InsO, § 129 Rn. 12). Liegen diese Voraussetzungen vor, können auch prozessuale Unterlassungen, etwa einen nicht von vorneherein aussichtslosen Rechtsbehelf einzulegen, einer Rechtshandlung gleichgestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892 f; vom 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7; vom 20. Januar 2000 - IX ZR 58/99, BGHZ 143, 332, 334; zu § 3 AnfG: RGZ 69, 163, 165; RG JW 1914, 106, 107; BGH, Urteil vom 25. November 1964 - VIII ZR 289/62, WM 1965, 14, 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 129Rn.

27 und § 133 Rn. 9b; Jaeger/Henckel,

§ 129Rn.

20 und § 133 Rn. 5). 9 bb) Danach kann es Rechtshandlungsqualität haben, wenn der Schuldner die Durchsuchung seiner Wohn- oder Geschäftsräume hinnimmt, ohne auf einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zu bestehen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 133Rn.

9b). Zahlt der Schuldner an den ohne richterliche Durchsuchungsanordnung erschienenen Vollziehungsbeamten zur Abwendung dieser Vollstreckung, kann ebenfalls eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners vorliegen, auch wenn abgesehen von der fehlenden Durchsuchungsanordnung ein zwangsweiser Zugriff auf die Zahlungsmittel möglich wäre. Der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen der Unterlassung und der Gläubigerbenachteiligung ist in einem solchen Fall gegeben, weil der Gläubiger die konkrete Zahlung erlangt hat. Er kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung verneint werden, eine spätere, nach Erwirken einer richterlichen Anordnung erfolgte Durchsuchung oder geleistete Zahlung hätte zu einer gleichwertigen Befriedigung geführt. Insofern handelt es sich um einen hypothetischen Kausalverlauf, der im Anfechtungsrecht außer Betracht zu bleiben hat (BGH, Urteil vom

1. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 15; vom
2. Mai 2009 - IX ZR 63/08, WM 2009, 1202 Rn. 28). 10 Die Zahlungen der Schuldnerin können gleichwohl nicht unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden richterlichen Durchsuchungsanordnung als Schuldnerhandlung gewertet werden. Denn es ist nicht festgestellt, dass der Schuldnerin bei ihren Zahlungen an den Vollziehungsbeamten der Beklagten die Möglichkeit bewusst gewesen wäre, einen sofortigen Vollstreckungszugriff durch die Forderung nach einer richterlichen Durchsuchungsanordnung verhindern zu können, zumal eine Durchsuchung auch ohne richterliche Anordnung erfolgen kann, wenn ihre Einholung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde (§ 287 Abs. 4 Satz 2 AO). Ohne das Bewusstsein des Schuldners, durch das Unterlassen einer möglichen Handlung die anstehende Vermögensverlagerung auf den gerade vollstreckenden Gläubiger zu fördern, kann eine Unterlassung aber nicht Anknüpfungspunkt einer Vorsatzanfechtung sein (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 133Rn.

9b). 11

1. b)Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Begründung des Berufungsgerichts für seine Ansicht, auch der Umstand, dass die Schuldnerin Geld von einem Bankkonto abhob und in die Kasse einlegte, um vollstreckende Gläubiger befriedigen zu können, könne eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat geprüft, ob das Einlegen der Geldbeträge in die Kasse die Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt. Insoweit scheidet eine Vorsatzanfechtung bereits deshalb aus, weil das Einlegen der Barmittel in die Kasse noch keine Vermögensverlagerung auf den Beklagten bewirkte. Damit ist die Bedeutung dieses Vorgangs aber nicht erschöpft. Das Bereitstellen entsprechender Geldbeträge in der Kasse schuf die Voraussetzung dafür, dass die Schuldnerin, als der Vollziehungsbeamte des Beklagten sie aufsuchte, nur noch die Wahl hatte, sofort zu zahlen oder die Vollstreckung zu dulden. Es qualifiziert die Zahlungen als selbstbestimmte Rechtshandlungen der Schuldnerin, auch wenn für sie im Augenblick der Zahlungen keine echte Wahlmöglichkeit mehr bestand. 12
2. aa)Fördert ein Schuldner aktiv eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers, kann dies die Bewertung der Vollstreckungsmaßnahme als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 133Rn. 9b; FK-Ins

O/Dauernheim,

1. Aufl. § 133 Rn. 6; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 133 Rn. 11; Lind, Zur Auslegung von § 133 InsO, insbesondere im System der Anfechtungstatbestände, S. 73). Die Rechtsprechung hat eine solche Bewertung vorgenommen, wenn die Vollstreckung im einvernehmlichen, kollusiven Zusammenwirken des Schuldners und des Gläubigers erfolgte (BGH, Urteil vom
2. April 1959,

S. 893; RGZ 47, 223, 224 f; RG LZ 1908, 388, 389; RGZ 69, 163, 164; OLG Naumburg LZ 1913, 324, 326 f). Sie kommt aber auch dann in Betracht, wenn der Schuldner die Voraussetzungen für eine dann erfolgreiche Vollstreckungshandlung schafft, etwa wenn er den Gläubiger von dem bevorstehenden Zugriff anderer Gläubiger mit der Aufforderung, diesen zuvorzukommen, benachrichtigt, wenn er Pfändungsgegenstände verheimlicht, um sie gerade für den Zugriff des zu begünstigenden Gläubigers bereitzuhalten, oder wenn der Schuldner dem Gläubiger vorzeitig oder beschleunigt einen Vollstreckungstitel gewährt (BGH, Urteil vom 25. November 1964,

zu § 3 AnfG aF). 13 bb) Ein solcher Fall ist nach dem bisher unstreitigen Sachverhalt gegeben. Nach dem im Berufungsurteil wiedergegebenen, vom Beklagten nicht bestrittenen Vortrag des Klägers hob die Schuldnerin Barmittel von ihrem Bankkonto ab, legte sie in die Kasse ein und sorgte so für einen hohen Kassenbestand, um mit diesen Mitteln vollstreckende Gläubiger bedienen zu können. Selbst wenn mit Barzahlungen aus der Kasse der Schuldnerin neben dem Beklagten noch andere Vollstreckungsgläubiger befriedigt wurden, hat die gezielte Bereitstellung der Geldbeträge in der Kasse die Möglichkeit einer erfolgreichen Kassenpfändung des Vollziehungsbeamten des Beklagten geschaffen. Eine Pfändung des Kasseninhalts durch den Vollziehungsbeamten wäre unter diesen Umständen als Rechtshandlung der Schuldnerin und nicht als reiner Vollstreckungsvorgang zu bewerten gewesen. Umso mehr gilt dies für die tatsächlich erfolgten Zahlungen der Schuldnerin. Sie stellen sich wegen der gezielten Bereitstellung der Mittel in der Kasse trotz des möglichen Vollstreckungszugriffs des anwesenden Vollziehungsbeamten als selbstbestimmte, willensgeleitete Rechtshandlungen der Schuldnerin dar. III. 14 Das Berufungsurteil war danach aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil das Berufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 15 Die Sache war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass sich die weiteren objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung auf die durch die Zahlungen herbeigeführte Vermögensverlagerung beziehen müssen und nicht auf die Ausstattung der Kasse mit den erforderlichen Geldbeträgen. Kayser Prof. Dr. Gehrleinist im Urlaub undkann deshalb nichtunterschreiben Vill Kayser Fischer Grupp http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302982011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public