KORE303182012 BGH 9. Zivilsenat 20120308 IX ZR 78/11 Urteil § 21 Abs 2 S 1 Nr 5 InsO, § 55 Abs 2 InsO vorgehend OLG Braunschweig, 31. März 2011, Az: 1 U 33/10vorgehend LG Göttingen, 16. April 2010, Az

, Rn. 16 ff). Da die Anordnung von der Klägerin aber nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden konnte, darf sie sich ihrerseits darauf stützen, soweit sie - wie vorliegend - Ausgleichsansprüche begehrt (BGH,

Rn. 24 f). 11 3. Eine Nutzungsausfallentschädigung in Form von Zinsen im Sinne des § 169 Satz 2 InsO kann der Aussonderungsberechtigte gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2, § 169 Satz 2 InsO für einen Zeitraum verlangen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt (BGH,

, Rn. 28 ff). Wegen der am 19. Februar 2009 ergangenen Anordnung scheiden in Übereinstimmung mit der Würdigung des Berufungsgerichts Ansprüche der Klägerin auf eine Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum bis zur Verfahrenseröffnung am 1. April 2009 aus. III. 12 Jedoch kann die Klägerin von dem Beklagten gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO Ersatz des während dieses Zeitraums durch die Nutzung der Fahrzeuge eingetretenen Wertverlusts beanspruchen. 13 1. Zwar mag die Regelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO gesetzestechnisch und sprachlich misslungen sein (Ganter, NZI 2007, 549, 553). Gleichwohl ist § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO eindeutig zu entnehmen, dass sowohl Absonderungsberechtigten als auch Aussonderungsberechtigten ein Anspruch auf Wertersatz zusteht. 14

1. a)Das Gericht kann gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 1 InsO anordnen, dass Gegenstände, deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht eingezogen werden dürfen und diese Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von besonderer Bedeutung sind. Ein Anspruch des Gläubigers auf Zahlung des geschuldeten Nutzungsentgelts bestimmt sich gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2 InsO nach den Grundsätzen des § 169 Satz 2 und 3 InsO. Ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist nach der ausdrücklichen Regelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 InsO nur, soweit der durch die Nutzung entstandene Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. 15
2. b)Zu Unrecht meint die Revision, ein Wertersatzanspruch stehe allein Absonderungsberechtigten, aber nicht - wie im Streitfall - dem Aussonderungsberechtigten zu. 16
3. aa)Aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO geht eindeutig hervor, dass auch der durch eine gerichtliche Anordnung an der Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs gehinderte Aussonderungsberechtigte für den infolge der Nutzung des Gegenstandes eingetretenen Wertverlust einen Ausgleich beanspruchen kann. Die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 1 InsO schließt als Grundtatbestand eines Verwertungs- und Einziehungsstopps sowohl Absonderungsberechtigte als auch Aussonderungsberechtigte in ihren Anwendungsbereich ein. Soweit anschließend § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2 InsO die Regelung des § 169 Satz 2 und 3 InsO für entsprechend anwendbar erklärt, wird ein Anspruch auf die Gewährung eines Nutzungsentgelts wegen des unauflösbaren Bezugs zu § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 1 InsO, der Absonderungsberechtigte und Aussonderungsberechtigte erfasst, ebenfalls zugunsten von Absonderungsberechtigten wie auch Aussonderungsberechtigten begründet. Auf diesem Verständnis beruhen die Gesetzesmaterialien, wonach die Regelung den Rechten aussonderungsberechtigter Gläubiger - wie Leasinggebern und Vermietern -Rechnung tragen will, indem sie die vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Nutzung erhalten (BT-Drucks. 16/3227 S. 16). In Einklang damit hat der Senat einem aussonderungsberechtigten Vermieter von Baumaschinen einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung - allerdings beschränkt auf den Zeitraum, der drei Monate nach Erlass der Anordnung liegt - zuerkannt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 Rn. 26 ff). 17
4. bb)Wendet sich § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2 InsO wegen des Sinn- und Sachzusammenhangs mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 1 InsO an Absonderungsberechtigte und Aussonderungsberechtigte, hat dies auch für die Folgeregelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO zu gelten. Der Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2 InsO wird folgerichtig durch den Anspruch auf Wertersatz des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO ergänzt. Diese Bewertung findet sich auch in der amtlichen Begründung, nach welcher neben dem vertraglichen Nutzungsanspruch gegenüber Absonderungsberechtigten und Aussonderungsberechtigten ein Wertverlust auszugleichen ist, der durch die Benutzung des Gegenstands eintritt (BT-Drucks.

). Es ist kein Grund ersichtlich, warum Absonderungsberechtigte und Aussonderungsberechtigte eine Nutzungsausfallentschädigung erhalten sollten, der Anspruch auf Ersatz eines Wertverlustes aber nur den im Vergleich zu Aussonderungsberechtigten insolvenzrechtlich weniger schützenswerten Absonderungsberechtigten zustehen sollte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Absonderungsberechtigten lediglich ein Verwertungsrecht an dem Gegenstand zusteht, während Aussonderungsberechtigte als Vollrechtsinhaber dessen Herausgabe verlangen können. In Übereinstimmung mit Wortlaut und Gesetzessystematik wird, ohne der unterschiedlichen Rechtsstellung von Absonderungsberechtigten und Aussonderungsberechtigten besonderes Gewicht beizumessen, darum nahezu einhellig die zutreffende Auffassung vertreten, dass § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO einen Wertersatzanspruch sowohl zugunsten Absonderungsberechtigter als auch Aussonderungsberechtigter begründet (HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 21 Rn. 32, 30; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 21 Rn. 40 w; Graf-Schlicker/Voß, InsO, 2. Aufl., § 21 Rn. 25; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl., § 21 Rn. 101; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 21 Rn. 38 k; FK-InsO/Schmerbach, 6. Aufl., § 21 Rn. 267; Ganter, NZI 2007, 549, 553; Pape in FS Gero Fischer, 2008, 427, 444; Heublein, ZIP 2009, 11 f; Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798, 799; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl., § 172 Rn. 13a; a.A. HmbKomm-InsO/Schröder,

, § 21 Rn. 69 e). 18 cc) Ein Ausschluss des Wertersatzanspruchs zu Lasten Aussonderungsberechtigter kann auch nicht aus § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 InsO hergeleitet werden. 19

, S. 12). Wird das Sicherungseigentum des Absonderungsberechtigten nicht beeinträchtigt, besteht für eine Ausgleichszahlung keine Rechtfertigung. Handelt es sich dagegen um Aussonderungsberechtigte, die eine Herausgabe des massefremden Gegenstandes verlangen können, berührt jeder durch eine Nutzung bedingte Wertverlust ihr Integritätsinteresse an dem Rückerhalt des unversehrten Gegenstandes. 20

, S. 23). Dieser Umstand erhellt, dass die durch die Regelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO auch zugunsten Aussonderungsberechtigter eingeführte Wertersatzpflicht nicht angetastet, sondern lediglich gegenüber Absonderungsberechtigten eingeschränkt werden sollte. Bei dieser Sachlage kann § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 InsO ein Ausschluss des Wertersatzanspruchs Aussonderungsberechtigter nicht entnommen werden. Die Regelung nimmt vielmehr vor dem Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 GG auf ihre besonders schützenswerten Belange, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Vollrechtsinhaber ergeben, Rücksicht. 21 2. Bei der Berechnung des Wertersatzanspruchs ist zu unterscheiden, ob daneben eine Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen ist oder nicht. 22 a) Die durch § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2, § 169 Satz 2 und 3 InsO vorgesehene Nutzungsausfallentschädigung bildet die vertragsmäßige Gegenleistung für die zeitlich begrenzte Überlassung der Sache. Falls - insbesondere drei Monate nach Erlass der Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO - ein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung besteht, wird dadurch die vertragsgemäße Abnutzung abgegolten. Darum kommt dem Wertersatzanspruch eigenständige Bedeutung nur im Blick auf die Kompensation eines Verlustes zu, der darauf beruht, dass der Gegenstand entweder über die vertragliche Abrede hinaus genutzt wird oder eine Beschädigung erleidet und dadurch an Wert verliert (Pape in Kübler/Prütting/Bork,

, § 21 Rn. 40 w; Ganter,

, S. 554; Büchler,

, S. 720; Sinz/Hiebert,

, S. 799). 23 b) Anders verhält es sich hingegen, wenn - wie im Streitfall - innerhalb der ersten drei Monate nach Erlass der Anordnung ein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung nicht durchgreift. Bei dieser Sachlage ist zu berücksichtigen, dass der Aussonderungsberechtigte für die vertragsgemäße Abnutzung der Sache das vereinbarte Entgelt nur als Insolvenzforderung beanspruchen kann. Eine mit dem fortbestehenden Nutzungsrecht verbundene Wertminderung muss er aber nicht entschädigungslos hinnehmen. Eine ersatzfähige Wertminderung ist bereits mit einer üblichen - vertragsgemäßen - Nutzung verbunden. Gleiches gilt bei einer übermäßigen, von der vertraglichen Abrede nicht gedeckten Nutzung. Da eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nur eine Nutzung, nicht aber einen Verbrauch von Aussonderungsgut gestattet (BT-Drucks. 16/3227, S. 16), gewährt der Wertersatzanspruch auch einen Ausgleich für eine Beschädigung oder Zerstörung der Sache (Ganter,

; Uhlenbruck/Vallender,

). Deshalb bemisst sich der Wertersatzanspruch in sämtlichen Fällen nach der Differenz des Werts des Aussonderungsguts bei Beginn und Ende der Nutzung (Büchler,

, S. 720; Heublein,

; Uhlenbruck,

). Erfasst werden von dem Wertersatzanspruch also auch die hier geltend gemachten Ansprüche wegen einer Beschädigung der von dem Beklagten genutzten Fahrzeuge. IV. 24 Ebenso nicht zu beanstanden ist die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Wertersatzanspruch der Klägerin nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 2 InsO) gilt. 25

1. Der Anspruch der Absonderungsberechtigten und Aussonderungsberechtigten auf Zahlung von Nutzungsausfall (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 2, § 169 Satz 2 und 3 InsO) bildet eine Masseforderung. Durch die Verweisung auf § 169 InsO wird eine Zahlungspflicht begründet, die den Charakter einer Entschädigung hat und sich gegen die Masse richtet (BGH, Urteil vom
2. Dezember 2009 - IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 Rn. 40). 26
3. Die Einstufung als Masseverbindlichkeit gilt ebenso für den Wertersatzanspruch nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO. 27 a) Dies wird in Rechtsprechung und Schrifttum, die auch in diesem Punkt die Nutzungsausfallentschädigung und den Wertersatzanspruch weithin einheitlich behandeln, nahezu einhellig angenommen (KG ZinsO 2009, 35, 36 unter bb, 37 unter ff; HK-InsO/Kirchhof,

§ 21Rn. 32, 31; Münch

Komm-InsO/Haarmeyer,

§ 21Rn.

101; Uhlenbruck/Vallender,

§ 21Rn.

38 k; Pape in Kübler/Prütting/Bork,

§ 21Rn. 40 v; FK-Ins

O/Schmerbach,

§ 21Rn.

268; Graf-Schlicker/Voß,

§ 21Rn. 25; Hmb

Komm-InsO/Schröder,

§ 21Rn.

69 e; Ganter,

S. 551; Pape in FS Gero Fischer,

S. 443; Büchler ZInsO 2008, 719 f; Sinz/Hiebert,

S. 799; einschränkend Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, § 21 Rn. 157; BK-InsO/Blersch, 2007, § 21 Rn. 54, 56; Marotzke, ZInsO 2008, 1108, 1109). Diese Würdigung folgt aus der Erwägung, dass das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot dazu ermächtigen kann, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen, soweit dies für eine erfolgreiche Verwaltung nötig ist (vgl. BGH, Urteil vom

1. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 365 f). Eine gerichtliche Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO, die bereits ohne ein Tätigwerden des vorläufigen Verwalters eine Wertersatzpflicht begründet, entspricht einer solchen Einzelermächtigung. 28 b) Handelt es sich um einen Anspruch wegen eines Wertverlusts, der zeitlich ab Erlass der Anordnung des Insolvenzgerichts und nicht erst drei Monate später geltend gemacht werden kann, steht der Charakter einer Entschädigung noch stärker als bei der Nutzungsausfallentschädigung im Vordergrund, was einen Massebezug begründet (vgl. BGH, Urteil vom
2. Dezember 2009,

). Auch ist kein Grund ersichtlich, den Wertersatzanspruch, der aus einem Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentum beruht, ungünstiger als den Nutzungsausfallanspruch zu behandeln. Ist - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - der Wertersatzanspruch nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 Teilsatz 3 InsO durch laufende Zahlung vor Insolvenzeröffnung zu erfüllen, kann es sich - wenn der vorläufige Verwalter dieser Pflicht nicht nachkommt - nach Insolvenzeröffnung nicht um eine bloße Insolvenzforderung (§ 38 InsO) handeln. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE303182012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public