KORE303532011 BGH 9. Zivilsenat 20110505 IX ZR 144/10 Urteil § 21 Abs 2 S 1 Nr 1 InsO, § 60 Abs 1 InsO, § 249 Abs 1 BGB, § 1246 Abs 1 BGB vorgehend OLG Stuttgart, 28. Juli 2010, Az: 4 U 191/09, Urteil

). Ebenso kollidiert eine vor Verfahrenseröffnung erfolgte Abtretung einer künftigen Forderung, wenn diese noch vor Verfahrenseröffnung entsteht, nicht mit § 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, WM 2009, 416 Rn. 27). 17

1. c)Die von der A. GmbH am 14./23. Dezember 2005 der Sozietät abgetretenen Ansprüche sind am 1. Januar 2006 und damit vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. GmbH entstanden. Mithin verstößt die Abtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 InsO. 18 Schadensersatzansprüche werden mit dem Schadenseintritt geschaffen (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 1979 - VII ZR 256/77, BGHZ 73, 363, 365; MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. § 199 Rn. 9; Bamberger/Roth/Henrich/Spindler, BGB 2. Aufl. § 199 Rn. 12). Im Streitfall stützt die Klägerin die Klageforderung darauf, dass die ihrem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht unterliegende Ware wegen der verweigerten Zustimmung des Beklagten nicht mehr im Weihnachtsgeschäft des Jahres 2005 gewinnbringend freihändig veräußert werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f). Mithin war der Schadensersatzanspruch infolge des mit dem Ende des Weihnachtsgeschäfts zusammenfallenden Schadenseintritts jedenfalls zum 1. Januar 2006 erwachsen. Da der Anspruch noch vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. GmbH verwirklicht wurde, verstößt die am 14./23. Dezember 2005 vereinbarte Forderungsabtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 InsO. 19 2. Die A. GmbH erlangte in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts an den Waren der N. KG ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§ 369 HGB), das sie zur abgesonderten Befriedigung berechtigte (§ 51 Nr. 3 InsO). 20
2. a)Ein Kaufmann erwirbt gemäß § 369 Abs. 1 HGB wegen ihm aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft gegen einen anderen Kaufmann zustehender fälliger Forderungen ein Zurückbehaltungsrecht an beweglichen Sachen des Schuldners, die mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind vorliegend erfüllt. 21
3. aa)Die A. GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 und 2 HGB) wie auch die N. KG (§ 6 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB) waren als Partner des Kooperationsvertrages Vollkaufleute. Der Kooperationsvertrag bildete ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Es ist anerkannt, dass zum Betrieb eines Handelsgewerbes nicht nur die für dieses Handelsgewerbe üblichen, dafür typischen Geschäfte gehören, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfernten, lockeren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 - VII ZR 44/73, BGHZ 63, 32, 35; vom 5. Mai 1960 - II ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 20. März 1997 - IX ZR 83/96, NJW 1997, 1779, 1780). Der Kooperationsvertrag diente den Interessen des Handelsgewerbes sowohl der A. GmbH, die in den Stand gesetzt wurde, ihre Geschäftslokale infolge der Kostenbeteiligung durch die N. KG gewinnbringend zu betreiben, als auch der N. KG, der im Gegenzug die Möglichkeit zum Vertrieb ihrer Ware geboten wurde. Diese Würdigung entspricht der Erkenntnis, dass sämtliche von Handelsgesellschaften eingegangenen Verträge mangels einer privaten Rechtssphäre als Handelsgeschäfte einzustufen sind (BGH, Urteil vom 5. Mai 1960,

S. 1853). 22

1. bb)Die zwischen der A. GmbH und der N. KG getroffene Übereinkunft ist mangels einer Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks nicht als Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB) zu betrachten, welcher der Annahme eines Handelsgeschäfts entgegenstünde. 23 Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages stellt als Organisationsakt ohne Außenwirkung kein Handelsgeschäft dar. Handelsgeschäfte kann erst die neu gegründete Gesellschaft eingehen (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 343 Rn. 7; Oetker/Pamp, HGB 2. Aufl., § 343 Rn. 9; differenzierend im Blick auf die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 144; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. § 105 Rn. 49). Für die Abgrenzung, ob ein Gesellschaftsvertrag vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen wahrnehmen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, NJW 1995, 192). Nach diesen Grundsätzen verfolgten die A. GmbH, der an einer Kostenbeteiligung eines Dritten zwecks Reduzierung ihrer fixen Betriebskosten gelegen war, und die N. KG, die den Vertrieb ihrer Produkte zu steigern suchte, jeweils eigene Interessen. 24
2. b)Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die in den Besitz der A. GmbH gelangte Ware im Eigentum der N. KG stand. 25 Das unsubstantiierte Bestreiten der Eigentümerstellung der N. KG durch den Beklagten ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter entsprechend der Anordnung des Insolvenzgerichts das Vermögen der N. KG zu sichern und zu erhalten hatte (§ 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Dem Beklagten, der sich aufgrund der ihm eröffneten Informationsrechte (§ 22 Abs. 3 InsO) im Einzelnen über die Vermögensverhältnisse der N. KG unterrichten konnte, hat in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter ein Zurückbehaltungsrecht der A. GmbH gegenüber der N. KG und mithin deren Eigentum an dem fraglichen Warenbestand zugestanden. Ferner hat der Beklagte Eigentumsrechte der N. KG in Anspruch genommen, indem er seine Zustimmung in eine freihändige Veräußerung der Ware an eine Erlösbeteiligung zugunsten der Masse geknüpft hat. Ging der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter aufgrund der von ihm angestellten Erkundigungen mithin vom Eigentum der N. KG aus, kann er sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht auf ein unsubstantiiertes Bestreiten der Eigentümerstellung beschränken. Aufgrund der von ihm gewonnenen Einblicke ist dem Beklagten vielmehr eine substantiierte Darstellung möglich und zumutbar (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, WM 2010, 815 Rn. 16, 17). 26
3. c)Das danach zugunsten der A. GmbH begründete kaufmännische Zurückbehaltungsrecht gewährte ihr nach § 51 Nr. 3 InsO ein Absonderungsrecht. 27 Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht ist einem Pfandrecht angenähert, weil der Gläubiger über die Zurückbehaltung hinaus befugt ist, sich aus den betroffenen Gegenständen für seine Forderung zu befriedigen (§ 371 Abs. 1 Satz 1 HGB). Der Gläubiger kann die Durchsetzung seiner Forderung entweder auf der Grundlage eines Zahlungstitels (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB, §§ 809, 814 ff ZPO) mittels einer Vollstreckungsbefriedigung oder durch eine Verkaufsbefriedigung nach den für das Pfandrecht geltenden Regelungen (§ 371 Abs. 2 HGB, § 1228 Abs. 1, § 1233 Abs. 1 BGB) erwirken (Lettl in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 371 Rn. 1). Wählt der Gläubiger - wie im Streitfall - den Weg der Verkaufsbefriedigung, muss er sich zunächst einen vollstreckbaren Titel für sein Befriedigungsrecht verschaffen (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB). Auf der Grundlage des dinglichen Titels steht dem Gläubiger dann gemäß § 1233 BGB die Wahl offen, die Verwertung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Pfandverkauf oder nach denen der Zivilprozessordnung über die Verwertung einer gepfändeten Sache vorzunehmen (MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 51 Rn. 231). 28 3. Durch die Verweigerung seiner Zustimmung in den freihändigen Verkauf der Ware hat der Beklagte eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 60 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO begangen. 29
4. a)Für einen vorläufigen Insolvenzverwalter ordnet § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO insbesondere die entsprechende Geltung der Haftungsvorschriften der §§ 60 ff InsO an. Folglich ist der vorläufige Insolvenzverwalter einem Beteiligten zu Schadensersatz verpflichtet, wenn er diesem gegenüber wahrzunehmende insolvenzrechtliche Pflichten schuldhaft verletzt. Der vorläufige Insolvenzverwalter unterliegt im Verhältnis zu Aus- und Absonderungsberechtigten einer Schadensersatzpflicht, sofern er deren Rechte missachtet (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 f; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 33; vom 5. März 1998 - IX ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215; Jaeger/Gerhardt,

§ 22Rn. 218; Münch

Komm-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. § 22 Rn. 209, HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn. 79). 30 b) Der Beklagte hat hier die Rechte der absonderungsberechtigten A. Gmb

H beeinträchtigt, weil er entgegen der Verpflichtung des § 1246 BGB Abs. 1 BGB im Oktober 2005 sein Einverständnis in einen freihändigen Verkauf verweigert hat. 31 aa) Vorliegend hatte die A. GmbH bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen die N. KG, ohne dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter an dem Rechtsstreit zu beteiligen war (vgl. HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn. 63), einen rechtskräftigen Titel auf Gestattung der Befriedigung erstritten. Danach war die A. Gmb

H berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Versteigerung (§ 1235 Abs. 1, § 1233 Abs. 1, § 1228 Abs. 1 BGB) zu verwerten (Lettl in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,

§ 371Rn. 14). Als Besitzer der Ware, auf die sich das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht erstreckt, war die A. Gmb

H vor und nach Insolvenzeröffnung (§ 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1 InsO) zu einer Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt (OLG Köln MDR 1999, 319; zustimmend Runkel EWiR 1999, 31; MünchKomm-InsO/Ganter,

§ 51Rn.

231). Zwar ist der Verwalter nach Insolvenzeröffnung zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im mittelbaren Besitz des Schuldners stehen (BGH, Urteil vom

1. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom
2. November 2006 - IX ZR 135/05, WM 2007, 172 Rn. 9). Dies gilt aber nicht, wenn - wie im Streitfall - der Absonderungsberechtigte selbst unmittelbarer Besitzer ist (MünchKomm-InsO/Lwowski/Tetzlaff,

§ 166Rn. 15; HK-Ins

O/Landfermann,

§ 166Rn. 14; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, Ins

O § 166 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Büchler,

§ 166Rn.

5). 32 bb) Entspricht eine andere Art des Verkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, kann jeder von ihnen gemäß § 1246 Abs. 1 BGB verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt. Die Bestimmung eröffnet den Beteiligten, mithin dem Pfandgläubiger, dem Eigentümer und anderen an der Pfandsache dinglich Berechtigten, deren Recht durch einen Verkauf gemäß § 1242 BGB erlischt (Staudinger/Wiegand, BGB, Bearbeitung 2009 § 1246 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Damrau,

§ 1246Rn.

2), einen schuldrechtlichen Anspruch, eine abweichende Art des Pfandverkaufs zu verlangen (Bamberger/Roth/Sosnitza,

§ 1246Rn.

1; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 5. Aufl. § 1246 Rn. 1). Der Anspruch ist begründet, wenn aus der abweichenden Art der Verwertung kein Beteiligter einen Nachteil erleidet, daraus aber ein Beteiligter einen Vorteil erzielen kann (Staudinger/Wiegand,

§ 1246Rn.

2; Soergel/Habersack, BGB

1. Aufl. § 1246 Rn. 2; vgl. BGH, Urteil vom
2. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f). Da ein freihändiger Verkauf nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen wesentlich höheren Erlös als eine Versteigerung erwarten ließ, entsprach diese Form der Verwertung den Interessen aller Beteiligter, weil eine bessere Befriedigung der A. GmbH wegen der damit verbundenen Verringerung der Verbindlichkeiten auch der N. KG und ihren Gläubigern zu Gute gekommen wäre. Demgemäß konnte die A. GmbH die Zustimmung für diese Form der Verwertung verlangen (§ 1246 Abs. 1 BGB). Durch seine Weigerung, einem freihändigen Verkauf zuzustimmen, hat der Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Schon mit Rücksicht auf das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgarts, durch das die A. GmbH einen Titel auf Gestattung der Befriedigung erwirkt hatte, durfte sich der Beklagte im Herbst 2005 trotz der noch ausstehenden Verfahrenseröffnung einer Verwertung der betroffenen Massebestandteile nicht widersetzen. 33
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes eine Schadensersatzpflicht des Beklagten (§ 249 Abs. 1 BGB) mit der Erwägung abgelehnt, die A. GmbH habe keine Aufforderung zur Einwilligung in den freihändigen Verkauf an die N. KG gerichtet. Nachdem der Beklagte die Zustimmung verweigert hatte und schon damit einem freihändigen Verkauf die Grundlage entzogen war, brauchte die A. GmbH nicht mehr um das Einverständnis der N. KG nachzusuchen. 34 a) Die Verweigerung der freihändigen Veräußerung durch den Beklagten hat den hier geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht. 35 aa) Das Grunderfordernis jeder Schadenszurechnung bildet die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Meinung; vgl. nur BGH, Urteil vom
4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 mwN; MünchKomm-BGB/Oetker,

§ 249Rn.

98; Bamberger/Roth/Schubert,

§ 249Rn.

45; Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich,

§ 249Rn.

48). Dabei ist zu beachten, dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994,

). 36 bb) Die von dem Beklagten verweigerte Einwilligung in eine freihändige Veräußerung hat bereits für sich genommen den von der A. GmbH erlittenen Schaden ausgelöst. 37

§ 1245Rn.

4), handelt es sich dabei um eine Verfügung. Im eröffneten Insolvenzverfahren obliegt es allein dem Insolvenzverwalter, die Zustimmung zu einer anderen Art der Verwertung (§ 1246 Abs. 1 BGB) zu erklären (RG DJZ 1935, 581 Nr. 180; Staudinger/Wiegand,

§ 1246Rn.

7; Soergel/Habersack,

). Ist hingegen - wie im Streitfall - das Verfahren noch nicht eröffnet und ein nicht allein verfügungsberechtigter vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) eingesetzt worden, bedarf es auch der Zustimmung des Schuldners. Die Wirksamkeit der Einwilligung erfordert im Falle der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) also eine übereinstimmende Willensentschließung von Schuldner und vorläufigem Verwalter. Darum hätte es hier sowohl der Einwilligung des Beklagten als auch der N. KG in die freihändige Veräußerung (§ 1246 Abs. 1 BGB) bedurft. 38

§ 249Rn.

108; Gehrlein in Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr 2008 Kap. 17 Rn. 5). Zwar hätte für die A. GmbH die Möglichkeit bestanden, zur Beseitigung eines Widerspruchs und Abwendung des Schadens unter Einbeziehung auch der N. KG das Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB, § 410 Nr. 4 FamFG einzuleiten. Ein etwaiges Versäumnis lässt jedoch die Schadenskausalität unberührt und könnte allenfalls ein Mitverschulden (§ 254 BGB) begründen. 40

1. c)Der hier verfolgte Schaden ist dem Beklagten auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 1246 BGB zuzurechnen. 41
2. aa)Für den Bereich der deliktischen Haftung und anderer gesetzlicher Haftungsvorschriften ist allgemein anerkannt, daß ein Schaden nur dann zu ersetzen ist, wenn er in den Schutzbereich der verletzten Vorschrift fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Folgen handelt, die im Bereich der Gefahren liegen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 f). Die Abwägung nach Maßgabe des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm soll sicherstellen, dass nur Schäden der Art ersetzt werden müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel beziehungsweise der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten (BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). 42
3. bb)Macht ein Beteiligter den schuldrechtlichen Anspruch auf eine abweichende Art des Pfandverkaufs geltend und verständigen sich die Parteien auf eine andere Verkaufsart, liegt eine Vereinbarung im Sinne des § 1245 BGB vor (Staudinger/Wiegand,

§ 1246Rn. 4; Münch

Komm-BGB/Damrau,

§ 1246Rn.

4). Scheitert eine Einigung, kann der Beteiligte, der eine andere Verkaufsart begehrt, gemäß § 1246 Abs. 2 BGB das Gericht anrufen; die Entscheidung erging im Jahre 2005 gemäß § 166 FGG (vgl. jetzt § 410 Nr. 4 FamFG) durch das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gemäß § 1243 BGB ist eine Veräußerung, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, als nicht rechtmäßig einzustufen. Die Rechtswidrigkeit kann nur durch eine wirksame Abrede nach § 1245, 1246 BGB beseitigt werden (Bamberger/Roth/Sosnitza,

§ 1243Rn.

2; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich,

§ 1243Rn.

1). Fehlt es an der Rechtmäßigkeit, scheidet ein wirksamer Erwerb der Pfandsache - abgesehen von Fällen der Gutgläubigkeit - aus (MünchKomm-BGB/Damrau,

§ 1243Rn.

3; Bamberger/Roth/Sosnitza,

; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich,

). Verweigert ein Beteiligter sein Einvernehmen und schreitet der andere Beteiligte gleichwohl ohne Anrufung des Gerichts zu einer freihändigen Verwertung, kann dieses rechtswidrige Verkaufsverfahren nicht nachträglich durch eine gerichtliche Entscheidung genehmigt werden (OLG Köln OLGReport 1995, 290, 292; Bamberger/Roth/Sosnitza,

§ 1246Rn. 3; juris

PK-BGB/Metzger, 5. Aufl. § 1246 Rn. 6; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich,

§ 1246Rn. 2; Münch

Komm-BGB/Damrau,

§ 1246Rn.

7). Deshalb ist ein den Interessen aller Beteiligter entsprechender freihändiger Verkauf gleichwohl als rechtswidrig einzustufen, wenn der Widerspruch eines Beteiligten nicht im Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB ausgeräumt wurde. Andernfalls bestünde die nahe liegende Gefahr, dass Beteiligte in der - voreiligen - Annahme, im Interesse aller Beteiligter zu handeln, anstelle der Durchführung des Verfahrens nach § 1246 Abs. 2 BGB einen eigenmächtigen Verkauf vornehmen. 43

1. cc)Vor diesem Hintergrund erweist sich ein den Interessen aller Beteiligten entsprechender freihändiger Verkauf ebenfalls als rechtswidrig, wenn zuvor um das notwendige Einverständnis auch nur eines der Beteiligten überhaupt nicht nachgesucht wurde. War ein freihändiger Verkauf beabsichtigt, dessen Rechtmäßigkeit an der versäumten Einholung des Einverständnisses eines Beteiligten gescheitert wäre, fällt der aus der unterbliebenen Veräußerung herrührende Schaden nicht in den Schutzbereich der Norm. Folgerichtig kann der A. GmbH nach Verweigerung der Einwilligung durch den Beklagten wegen des Unterbleibens einer freihändigen Veräußerung nur dann ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn sie tatsächlich beabsichtigt hatte, sämtliche Voraussetzungen zur Sicherstellung einer rechtmäßigen anderweitigen Verwertung zu schaffen. Im Streitfall durfte sich die A. GmbH wegen der verbliebenen (Mit-)Verfügungsbefugnis der N. KG nicht darauf beschränken, lediglich das Einverständnis des Beklagten für eine freihändige Veräußerung einzuholen. Vielmehr hätte es daneben der Einwilligung der N. KG bedurft. 44
2. ee)Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die A. GmbH im Falle der Erteilung des Einverständnisses durch den Beklagten außerdem um eine Einwilligung der N. KG nachgesucht hätte. Dem Beklagten musste als mitbestimmendem Verwalter die Notwendigkeit einer Zustimmung auch der N. KG bekannt sein. Deswegen war der Beklagte neben der Erteilung seiner Einwilligung im Blick auf das von ihm uneingeschränkt zu beachtende Absonderungsrecht der A. GmbH verpflichtet, diese auf die für eine freihändige Veräußerung zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung auch des Einverständnisses der N. KG hinzuweisen. Auf der Grundlage der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (grundlegend BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121
3. f)ist dann die Annahme gerechtfertigt, dass die A. GmbH tatsächlich die N. KG um ihre Einwilligung ersucht hätte. 45
4. ff)Nachdem der Beklagte seine Einwilligung in eine freihändige Veräußerung verweigert hatte, brauchte die A. GmbH nicht mehr um ein Einverständnis der N. KG nachzusuchen. Infolge der Ablehnung des Beklagten war der Schaden bereits entstanden. Darum hätte sich - was das Berufungsgericht verkannt hat - eine Anfrage gegenüber der N. KG als leerer Formalismus dargestellt, der nicht mehr geeignet gewesen wäre, den durch die Weigerungshaltung des Beklagten bereits entstandenen Schaden zu vermeiden. 46 5. Der Beklagte hat in der mündlichen Revisionsverhandlung geltend gemacht, die N. KG hätte ihre Einwilligung in die freihändige Veräußerung auch dann verweigert, wenn er zuvor selbst zugestimmt und die A. GmbH auf die Notwendigkeit der Einholung auch des Einverständnisses der N. KG hingewiesen hätte. Auch wenn man diesen Sachverhalt als richtig unterstellt, kommt eine Haftung des Beklagten in Betracht. 47
5. a)Da die freihändige Veräußerung in diesem Fall trotz pflichtgemäßen Verhaltens des Beklagten an dem fehlenden Einverständnis der - deshalb zunächst allein schadensersatzpflichtigen - N. KG gescheitert wäre, sind die Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu beachten. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, nämlich der von dem Schädiger zu beweisende (BGH, Urteil vom 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 mwN) Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Frage der Zurechnung eines Schadenserfolges grundsätzlich beachtlich (BGH, Urteil vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 111; vom 26. Oktober 1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 jeweils mwN). Indessen kann auch bei der nunmehr behaupteten tatsächlichen Gestaltung eine Schadensersatzpflicht des Beklagten durchgreifen, weil er wegen der jeden vorläufigen Insolvenzverwalter treffenden Verpflichtung zur Sicherung und Erhaltung der Masse (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 1 InsO) möglicherweise gehalten war, die A. GmbH für den Fall der Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch die N. KG darauf hinzuweisen, dass er durch ein Tätigwerden gegenüber dem Insolvenzgericht eine gerichtliche Einzelanordnung erwirken und auf diese Weise die Voraussetzungen eines freihändigen Verkaufs schaffen konnte. 48
6. b)Bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sind im Blick auf seine Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich drei Erscheinungsformen zu unterscheiden: Zum einen kommt die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in Betracht, auf den in Verbindung mit einem an den Schuldner gerichteten Verfügungsverbot die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) über das Vermögen des Schuldners übergeht. Zum anderen kann - wie es verbreiteter Praxis und auch dem Streitfall entspricht - ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) ernannt werden, ohne dessen Mitwirkung Verfügungen des Schuldners unwirksam sind (vgl. HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn.

52). Schließlich besteht die Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis einsetzt (vgl. MünchKomm-InsO/Haarmeyer,

§ 22Rn. 30). Das Insolvenzgericht kann auf der Grundlage von § 22 Abs. 2 Ins

O die Rechte und Pflichten eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot näher konkretisieren. 49 c) Auch ein mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ist ungeachtet einer ergänzenden gerichtlichen Anordnung - wie sie im Streitfall tatsächlich ergangen ist - zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens verpflichtet. Eine solche Pflicht sieht § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO für den vorläufigen Insolvenzverwalter vor, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist. Sie gilt aber unabhängig von einer besonderen gerichtlichen Anordnung (§ 22 Abs. 2 InsO) auch für die anderen vorläufigen Insolvenzverwalter. Zwar sollten die Rechte und Pflichten solcher vorläufiger Insolvenzverwalter tunlichst von dem Insolvenzgericht ausdrücklich festgelegt werden (HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn.

47). Kernaufgabe jedes, auch eines mitbestimmenden oder mit keiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalters ist jedoch die Überwachung des Schuldners (Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 22 Rn. 54; HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn.

47; Stefan Meyer, Die Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters, 2003, S. 196 f). Aus dem Zweck der Überwachungspflicht folgt ohne weiteres, dass jedem vorläufigen Insolvenzverwalter ungeachtet einer spezifischen gerichtlichen Pflichtenzuweisung bereits kraft seiner Funktion als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens obliegt (MünchKomm-InsO/Haarmeyer,

§ 22Rn.

29; Uhlenbruck/Vallender,

§ 22Rn.

208a; Stefan Meyer,

S. 195; in diesem Sinne wohl auch Pape in Kübler/Prütting/Bork,

; a.A. HmbKomm-InsO/Schröder,

§ 22Rn.

105). 50

1. d)Mit Rücksicht auf seine Verpflichtung zur Erhaltung und Sicherung des Schuldnervermögens war der Beklagte hier möglicherweise gehalten, eine freihändige Veräußerung der dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht der A. GmbH unterliegenden Ware vor Verfahrenseröffnung zu ermöglichen. Dabei ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass in dem versäumten Weihnachtsverkauf 2005 deutlich höhere Erlöse erzielbar gewesen wären als bei einer späteren Veräußerung der Ware im Verlauf des Jahres 2006 und dies für den Beklagten auch erkennbar war. 51
2. aa)Der vorläufige Insolvenzverwalter ist grundsätzlich nicht zu einer Verwertung des Schuldnervermögens berechtigt, weil einerseits der Schuldner wegen der Möglichkeit der Ablehnung einer Verfahrenseröffnung vor unwiederbringlichen Vermögenseinbußen geschützt und andererseits der Entscheidung der Gläubiger nach Insolvenzeröffnung (§ 157 InsO) nicht vorgegriffen werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 172). Freilich kann die erlaubte Verwaltungstätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters auch Verfügungen über Betriebsvermögen des Schuldners erfassen. Die Grenze zu einer unzulässigen Verwertung ist erst überschritten, wenn mehr Massebestandteile abgegeben werden, als es der Erhalt des Schuldnervermögens als Ganzes erfordert, oder wenn Massebestandteile veräußert werden, die für die spätere Fortführung des Schuldnerunternehmens von wesentlicher Bedeutung sind (HK-InsO/Kirchhof,

§ 22Rn.

14). Eine Verwertung ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn ein Aufschub bis nach der Insolvenzeröffnung die künftige Insolvenzmasse schädigen würde (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000,

S. 173). 52 bb) Bei dieser Sachlage kann die im eröffneten Verfahren für den Verwalter geltende Verpflichtung, günstige Verwertungschancen wahrzunehmen (BGH, Urteil vom

1. Januar 1985 - VI ZR 131/83, ZIP 1985, 423, 425; vom
2. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 293; MünchKomm-InsO/Brandes,

§§ 60, 61 Rn. 61, 65; HK-Ins

O/Lohmann,

§ 60Rn.

14; BT-Drucks. 12/2443 S. 179), auch einen vorläufigen Verwalter treffen, wenn für ihn erkennbar ist, dass es sich um keine Masseverwertung im technischen Sinne handelt, auch mit Rücksicht auf schützenswerte Belange des Schuldners entbehrliche Vermögensgegenstände betroffen sind und eine auch nur annähernd vergleichbar lukrative Veräußerungsmöglichkeit nach Verfahrenseröffnung aller Voraussicht nach nicht mehr zu erwarten ist. Angesichts des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart, das der A. GmbH die Verwertung der Ware im Wege des Pfandverkaufs erlaubte, kann ein Interesse an dem Erhalt der Ware zugunsten des Schuldners oder der Masse nicht anerkannt werden. Ob vorliegend außerdem die Möglichkeit einer nicht wiederkehrenden gewinnbringenden freihändigen Veräußerung der Ware im Weihnachtsgeschäft oder im Rahmen einer anderen erfolgversprechenden Verkaufsaktion bestand, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen haben. 53 cc) Falls eine solche günstige Veräußerungsgelegenheit tatsächlich gegeben war, hätte ihre Wahrnehmung im Interesse aller Beteiligten gelegen: Der freihändige Verkauf hätte der A. GmbH eine höhere Befriedigung verschafft, die Verbindlichkeiten der N. KG reduziert und die Insolvenzquote der übrigen Gläubiger erhöht. Es sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine freihändige Veräußerung von Absonderungsgut nach Befriedigung des Berechtigten sogar zu einem Überschuss zu Gunsten der Masse führen kann. Aus dieser Erwägung besteht die Werterhaltungspflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber allen Beteiligten (Stefan Meyer,

S. 195, 28). Darum kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter verpflichtet sein, etwaige Hindernisse für eine solche gewinnbringende Veräußerung - nach Maßgabe seiner Rechtsstellung - aus dem Weg zu räumen. 54 dd) Dabei kann sich ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter darauf beschränken, die Zustimmung nach § 1246 Abs. 1 BGB zu erteilen. Der Beklagte als mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter hatte demgegenüber nicht nur seine Einwilligung (§ 1246 Abs. 1 BGB, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) zu geben, sondern außerdem für das Einverständnis der N. KG (§ 1246 Abs. 1 BGB) Sorge zu tragen. Ist ein Vermögensverlust zu Lasten der Gläubiger zu befürchten, hat der vorläufige Verwalter die massegefährdende Verweigerungshaltung des Schuldners dem Insolvenzgericht anzuzeigen, um etwa durch die Anordnung weitergehender Verfügungsbeschränkungen Abhilfe zu erwirken. Hätte die N. KG ihr Einverständnis verweigert, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, zwecks Verwirklichung eines gewinnbringenden freihändigen Verkaufs auf eine ergänzende Einzelanordnung des Insolvenzgerichts (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO) hinzuwirken. Im Falle der Versäumung dieser Maßnahme hätte den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter eine Schadensersatzpflicht getroffen (vgl. Graeber in: Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 2009, Teil 2 Rn. 392; Stefan Meyer,

S. 198). Die Vernachlässigung der Überwachungspflicht führt zur Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters (Graeber,

Rn. 396). 55 ee) Da der Vermögensnachteil der A. GmbH jedenfalls aufgrund einer Einzelanordnung des Insolvenzgerichts, dessen rechtmäßiges Handeln unterstellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, WM 2009, 324 Rn. 11), vermieden worden wäre, hätte der Beklagte der A. GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO den durch die verweigerte freihändige Veräußerung entstandenen Schaden zu ersetzen (vgl. Graeber,

Rn. 398). IV. 56 Auf die - im Umfang ihrer Zulässigkeit - begründete Revision ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 ZPO). Eine abschließende Entscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen verwehrt. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE303532011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public