BGH, Urteil vom 07.12.2023 – IX ZR 36/22 – Insolvenzanfechtung: Anfechtbarkeit der Befreiung von Bürgschaftsverbindlichkeit 1. Erfüllt der Schuldner die von einer…
KORE303562024 ECLI:DE:BGH:2023:091223UIXZR36.22.0 BGH 9. Zivilsenat 20231207 IX ZR 36/22 Urteil § 129 Abs 1 InsO, § 133 Abs 1 InsO, § 143 Abs 1 S 1 InsO, § 174 InsO, § 767 Abs 1 S 1 BGB vorgehend OLG Bamberg, 18. Januar 2022, Az: 5 U 398/19vorgehend LG Bamberg, 22. Oktober 2019, Az: 10 O 433/17 DEU Bundesrepublik Deutschland Insolvenzanfechtung: Anfechtbarkeit der Befreiung von Bürgschaftsverbindlichkeit 1. Erfüllt der Schuldner die von einer Bürgschaft gesicherte Hauptschuld und wird der Bürge dadurch von seiner Bürgschaftsverpflichtung frei, ist diese Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit gegenüber dem Bürgen grundsätzlich nicht anfechtbar.
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. Januar 2022 aufgehoben und das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bamberg vom 22. Oktober 2019 insoweit geändert als die Klage auch wegen eines Betrags von 96.523,13 € nebst Zinsen abgewiesen wird.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen 1 Der Kläger ist Verwalter in dem am 25. August 2014 auf Eigenantrag vom 4. Juni 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der h. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Ehefrau des Beklagten ist Kommanditistin der Schuldnerin mit einer Hafteinlage von 200.000 € sowie Gesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin. Gegenstand des Unternehmens war die Herstellung und der Vertrieb von sogenannten Trockensubstanzanalysatoren ("Q-Dry").
2 Der Beklagte war als Gesellschafter einer GbR Ideengeber für das Produkt. Die Schuldnerin hatte aufgrund einer Lizenzvereinbarung für jeden fertiggestellten Analysator eine Gebühr an die GbR zu entrichten. Zahlungen auf diese Verpflichtung erfolgten nicht. Die Ehefrau des Beklagten erwarb die für die Herstellung der Analysatoren erforderlichen Werkzeuge und Vorrichtungen, die sie ihrerseits an die Schuldnerin verpachtete. Dazu schlossen die Ehefrau des Beklagten und die Schuldnerin einen Vertrag mit Laufzeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013, wonach die Pachtzinsen kreditiert wurden. Eine Zahlung darauf erfolgte ebenfalls nicht. Die Jahresabschlüsse 2011 und 2012 der Schuldnerin wiesen Fehlbeträge von 86.262 € und 252.094,58 € aus, die Umsätze gingen zugleich von 243.500,19 € auf 81.570,12 € zurück.
3 Die Schuldnerin unterhielt ein Konto bei der R. eG (fortan: Bank); die Bank räumte ihr einen Kontokorrentkredit in Höhe von 100.000 € ein. Der Beklagte übernahm für diesen Kredit eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 100.000 €. Zudem gewährte der Beklagte der Schuldnerin seinerseits ein Darlehen.
4 Ende 2013 forderte der Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin die Ehefrau des Beklagten auf, 200.000 € auf ihre erweiterte Hafteinlage zu zahlen. Die Ehefrau des Beklagten überwies daraufhin am 14. Februar 2014 diesen Betrag von einem gemeinsamen Konto mit dem Beklagten an die Schuldnerin.
5 Am 18. Februar 2014 überwies die Schuldnerin auf ihr bei der Bank geführtes Konto einen Betrag von 98.000 €. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Konto in Höhe von 96.523,13 € im Soll. Am 21. Februar 2014 zahlte die Schuldnerin auf das Darlehen des Beklagten 40.000 €.
6 Zur Insolvenztabelle wurden zunächst Forderungen in Höhe von 1.849.648,11 € angemeldet. In den folgenden Jahren wurden diese Anmeldungen zum größten Teil zurückgenommen. Zuletzt war noch eine Forderung in Höhe von 20 € zur Tabelle angemeldet. Angemeldet und später vollständig zurückgenommen wurden unter anderem eine Forderung der GbR wegen Lizenzgebühren in Höhe von 47.153,75 €, die Forderung eines Steuerberaters über 4.611,25 € sowie - bis auf den Betrag von 20 € - eine Forderung der Ehefrau des Beklagten über 320.597,39 €. Das Massekonto weist einen Habensaldo von 389,47 € auf.
7 Der Kläger verlangt von dem Beklagten im Wege der Anfechtung Erstattung der beiden Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 138.000 €. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 136.523,13 € stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin eine vollständige Klagabweisung.
8 Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Wegen der Zahlung der Schuldnerin auf den von dem Beklagten mit seiner Bürgschaft gegenüber der Bank gesicherten Kontokorrentkredit ist dessen Berufung gegen das Urteil des Landgerichts begründet. Die Klage ist insoweit durch den Senat abzuweisen. Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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9 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gegen den Beklagten lägen im Hinblick auf beide Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von 96.523,13 € und 40.000 € vor. Hinsichtlich der erstgenannten Zahlung sei maßgeblich, dass die Schuldnerin insoweit auch die von dem Beklagten erhaltene Sicherung in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft verloren habe. Einer Gläubigerbenachteiligung durch die beiden Zahlungen stehe zudem nicht der Gesichtspunkt einer zur Befriedigung aller Gläubiger genügenden Masse entgegen. Zum Zeitpunkt der Rechtshandlungen hätten Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt mehr als 1,8 Millionen € bestanden. Selbst wenn man die im weiteren Verlauf erledigten Verbindlichkeiten abzöge, verblieben noch offene Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von mehr als 370.000 €.
Die Rücknahme von Anmeldungen zur Tabelle sei unerheblich. Die Schuldnerin habe mit den beiden Zahlungen ihre Gläubiger auch vorsätzlich benachteiligt. Das folge aus einer dauernden Unterdeckung ihres Geschäftskontos, den Fehlbeträgen in den Jahresabschlüssen und den seit 2010 aufgelaufenen offenen Pachtzahlungen für die Überlassung von Maschinen gegenüber der Ehefrau des Beklagten. Hinzukomme, dass die beiden streitgegenständlichen Zahlungen der Schuldnerin nur aufgrund der vorherigen Einzahlung des Betrags von 200.000 € durch die Ehefrau hätten geleistet werden können. Der Beklagte habe den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auch gekannt. Er habe als Ehemann der Gesellschafterin der Schuldnerin Einblick in geschäftliche Vorgänge bei der Schuldnerin gehabt.
Er sei in erheblichem Umfang für die Schuldnerin auch nach außen tätig gewesen und habe an Besprechungen mit dem Steuerberater teilgenommen. Die Entwicklung des Trockensubstanzanalysators sei zudem seine Idee, dessen Vermarktung der Geschäftszweck der Schuldnerin gewesen. Die Übernahme der Bürgschaft belege sein Interesse an den wirtschaftlichen Belangen der Schuldnerin. Schließlich sei wesentlich, dass die Zahlung des Betrags von 200.000 € an die Schuldnerin gerade von dem gemeinsamen Konto der Eheleute erfolgt sei.
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10 Das hält rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
I.
11 Hinsichtlich der Anfechtungsansprüche im Zusammenhang mit der Befreiung des Beklagten von seiner Bürgschaftsverpflichtung führt die Revision zur Klageabweisung.
12 1. Soweit das Berufungsgericht dem Kläger wegen der Zahlung der Schuldnerin auf den Kontokorrentkredit bei der Bank in Höhe von 98.000 € Wertersatz aufgrund eines Insolvenzanfechtungsanspruchs nach § 143 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB in Höhe von 96.532,13 € wegen des Erlöschens der Verpflichtung des Beklagten aus der Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) zugesprochen hat, ist der Beklagte schon nicht Empfänger einer anfechtbaren und zurückzugewährenden Leistung. Der Gesichtspunkt der Doppelwirkung einer Rechtshandlung rechtfertigt keine abweichende Betrachtung. Die Grundsätze zur Anfechtbarkeit von mittelbaren Zuwendungen im Mehrpersonenverhältnis sind ebenfalls nicht einschlägig.
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November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; vom 19. Oktober 2017, aaO Rn. 15). Jede erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, dass ihr Gegenstand ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners gehört, also dem Zugriff der Insolvenzgläubiger offen gestanden hätte. Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit auf die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger nachteilig aus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, NZI 2004, 492, 493; vom 17. Dezember 2020 - IX ZR 205/19, WM 2021, 125 Rn. 22). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgegners bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 19.
Oktober 2017, aaO; vom 12. September 2019, aaO).
14 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt in Betracht, die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung aufgrund eines Sachverhalts auch gegenüber mehr als einer Person zu bejahen. Bei der Doppelwirkung einer Leistung hat der Insolvenzverwalter die Wahl, welchen Leistungsempfänger er in Anspruch nimmt, sofern die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen jeweils vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 33; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 21/12, NZI 2013, 258 Rn. 18; vom 17. Dezember 2020 - IX ZR 205/19, WM 2021, 125 Rn. 10).
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22 Ein etwaiger Freistellungsanspruch des Bürgen gemäß § 775 BGB steht einem Zahlungsanspruch des Bürgen gegen den Schuldner nicht gleich. Die Vollstreckung des Freistellungsanspruchs durch den Bürgen gegen den Haupt-schuldner erfolgt nach § 887 ZPO, mithin als vertretbare Handlung des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1957 - IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 7). Selbst wenn der Hauptschuldner mit seiner Zahlung an den Gläubiger (auch) einem eventuellen Befreiungsanspruch des Bürgen nachkommen will, tritt die Befreiung des Bürgen als Folge der Erfüllung der Hauptforderung allein aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft ein. Auch in Mehrpersonenverhältnissen bestimmt sich die Person des Anfechtungsgegners maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - IX ZR 289/14, BGHZ 216, 260 Rn. 15; vom 12. September 2019 - IX ZR 264/18, WM 2019, 1849 Rn. 5). Die Leistung des Schuldners an den Gläubiger zur Erfüllung der gesicherten Hauptschuld führt jedoch nicht dazu, dass das Vermögen des Bürgen einen dieser eingetretenen Vermögensminderung entsprechenden Vorteil erlangt. Die Befreiung des Bürgen entspricht nicht der durch die Befriedigung der Hauptschuld eingetretenen Vermögensminderung beim Schuldner.
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24 Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, ein Wertersatzanspruch gegen den freigewordenen Bürgen gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB folge daraus, dass angesichts des Erlöschens der Hauptschuld das Wiederaufleben der Bürgschaft unmöglich sei. Dies kommt im Ergebnis einer Leistungsverpflichtung des Bürgen an die Insolvenzmasse gleich. Eine solche Rechtsfolge eines Anfechtungsanspruchs sieht das Gesetz jedoch nur in § 143 Abs. 3 InsO für den Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 2 InsO vor. Der Bürge müsste dann für eine bereits erfüllte Hauptforderung - ohne Anfechtung der Erfüllung - einstehen; dies liefe auf die Begründung einer neuen, nicht akzessorischen Forderung allein gegenüber dem Bürgen hinaus. Das widerspräche Sinn und Zweck der Bürgschaft und § 765 Abs. 1, § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15, BGHZ 210, 348 Rn. 24). Die Insolvenzanfechtung hat nicht die Funktion, den Insolvenzgläubigern Vorteile in Form einer zusätzlichen Haftungsmasse zu verschaffen, die ihnen ohne die angefochtene Rechtshandlung nicht zur Verfügung gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 62/79, BGHZ 77, 250, 255).
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26 Die Zahlung auf die Hauptschuld stellt keine mittelbare Zuwendung an den Bürgen dar. Der Bürge wird zum einen erst nach einer eventuellen Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer aus der Bürgschaft und Erfüllung der übernommenen Verpflichtung infolge des gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB) zum Gläubiger eines eigenen Zahlungsanspruchs gegen den Schuldner. Zum anderen leitet der Gläubiger und Sicherungsnehmer nach der Begleichung seiner Forderung durch den Schuldner keine Zuwendung an den Bürgen weiter. Der Gegenwert des aus dem Vermögen des Schuldners an den Sicherungsnehmer abgeflossenen Betrags ist vielmehr endgültig bei diesem verblieben (vgl. bereits BGH, Urteil vom 24. Oktober 1973 - VIII ZR 82/72, WM 1973, 1354).
27 2. Die Entscheidung stellt sich hinsichtlich der Rückführung des der Schuldnerin gewährten Kontokorrentkredits nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO liegen ebenfalls nicht vor.
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30 3. Das angefochtene Urteil ist danach im Hinblick auf die Insolvenzanfechtung wegen des Freiwerdens des Beklagten von seiner Bürgschaftsverpflichtung durch die Rückführung des Kontokorrentkredits der Bank aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weil die Aufhebung des Urteils insoweit nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen.
II.
31 Wegen der Anfechtung der weiteren Zahlung der Schuldnerin in Höhe von 40.000 € auf das von dem Beklagten gewährte Darlehen führt die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der Begründung des Berufungsgerichts können die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung (Art. 103j Abs. 1 EGInsO) nicht angenommen werden.
32 1. Allerdings nimmt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei an, dass die Zahlung des Betrags von 40.000 € an den Beklagten die Gläubiger benachteiligte.
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Februar 2020, aaO Rn. 6 f) - nach allgemeinen Beweisgrundsätzen entkräften. Hierzu muss der Anfechtungsgegner aufzeigen, dass das Vermögen des Schuldners heute noch ausreicht, um alle zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen zu tilgen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014, aaO). Einzubeziehen sind auch alle Forderungen, denen der Insolvenzverwalter widersprochen hat, weil nach der Lebenserfahrung die Möglichkeit besteht, dass ein Widerspruch durch eine Feststellungsklage (§ 179 InsO) beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014, aaO mwN). Liegt der Fall so, muss der Anfechtungsgegner nachweisen, dass die angemeldeten Forderungen nicht bestehen oder nicht durchsetzbar sind und eine Feststellung zur Tabelle unter jedem Gesichtspunkt ausscheidet.
Dabei muss der Tatrichter angesichts der fehlenden Bindungswirkung in seine Würdigung einbeziehen, dass die Frage in einem Feststellungsprozess möglicherweise abweichend entschieden werden wird (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020, aaO Rn. 5).
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39 2. Dagegen weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, durchgreifende Rechtsfehler auf.
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Februar 2022 - IX ZR 148/19, WM 2022, 477 Rn. 23; vom 3. März 2022 - IX ZR 78/20, BGHZ 233, 70 Rn. 27, 52 ff; vom 3. März 2022 - IX ZR 53/19, WM 2022, 589 Rn. 15 ff; vom 23. Juni 2022 - IX ZR 75/21, ZIP 2022, 1608 Rn. 19 ff). Ein weiteres Beweisanzeichen kann beispielsweise in der Übertragung von Vermögensgegenständen an nahestehende Dritte liegen, insbesondere dann, wenn es sich um den letzten werthaltigen Gegenstand handelt (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2020 - IX ZR 174/19, WM 2020, 1919 Rn. 18; vom 3. März 2022 - IX ZR 53/19, WM 2022, 589 Rn. 12). Die notwendige Überzeugung des Tatrichters von dem Vorliegen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes kann auch erst aus einer Zusammenschau verschiedener Beweisanzeichen folgen.
Der Tatrichter darf deshalb seine Würdigung nicht auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2022, aaO Rn. 13).
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45 Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschafteten Jahresfehlbeträge und der Rückgang der Umsatzerlöse weisen ebenso wie die Aufforderung an die Ehefrau des Beklagten, die offene Hafteinlage zu erbringen, nur auf eine finanziell beengte Lage der Schuldnerin hin. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, dass bereits eine finanziell beengte Lage der Schuldnerin auch vor Eintritt der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit für sich genommen für den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz genügte. Eine lediglich finanziell beengte Lage des Schuldners kann grundsätzlich nur im Zusammenhang mit weiteren Beweisanzeichen für die Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes Bedeutung entfalten. So kann namentlich bei Erbringung inkongruenter Leistungen durch den Schuldner in einer finanziell beengten Lage auf seinen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 248/12, WM 2013, 2233 Rn. 12 mwN; vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16, WM 2017, 1215 Rn. 24; vom 23. Juni 2022 - IX ZR 75/21, ZIP 2022, 1608 Rn. 40). Eine inkongruente Leistung steht hier jedoch nicht in Frage.
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47 Entsprechendes gilt für die im Stadium der lediglich drohenden Zahlungsunfähigkeit vorgenommene Deckungshandlungen. Sie sind nach der neuen Rechtsprechung nur ausnahmsweise anfechtbar, wenn weitere Umstände hinzutreten. Zur Vorsatzanfechtung kann es etwa führen, wenn im Zustand der nur drohenden Zahlungsunfähigkeit und in der sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit mit den noch vorhandenen Mitteln gezielt bestimmte (womöglich nahestehende) Altgläubiger außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs befriedigt werden (BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 - IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 40; vom 3. März 2022 - IX ZR 78/20, BGHZ 233, 70 Rn. 54 ff, 101 ff).
48 3. Der rechtsfehlerhafte Ansatz des Berufungsgerichts setzt sich bei dem von ihm bejahten Vollbeweis der Kenntnis des Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin fort. Eine solche Kenntnis kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Seine Ausführungen sind ausschließlich auf die Frage bezogen, dass der Beklagte Kenntnis von der angespannten finanziellen Situation der Schuldnerin hatte. Da die hierauf bezogenen Überlegungen des Berufungsgerichts den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz nicht tragen, genügen sie auch nicht, um die entsprechende Kenntnis des Gläubigers zu begründen (vgl. zur spiegelbildlichen Kenntnis des Anfechtungsgegners BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZIP 2013, 2113 Rn. 18 mwN; vom 28. Januar 2021 - IX ZR 64/20, ZIP 2021, 416 Rn. 10).
49 4. Das angefochtene Urteil ist danach hinsichtlich der Zahlung an den Beklagten über 40.000 € aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen unter Berücksichtigung der von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäbe für die Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes bei dem Schuldner und dessen Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner nachzuholen haben.
50 Dabei wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob zusätzlich zur vom Berufungsgericht festgestellten finanziell beengten Lage der Schuldnerin Umstände vorliegen, die einen Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz zulassen. Ein Benachteiligungsvorsatz könnte sich insbesondere dann ergeben, wenn die Schuldnerin mit ihrem letzten werthaltigen Vermögen den Beklagten begünstigt haben sollte. Hierzu wird das Berufungsgericht die persönliche Stellung des Beklagten als Ehemann der Gesellschafterin der Komplementärin und Kommanditistin der Schuldnerin und damit als nahestehende Person gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 1 Nr. 1 InsO zu erwägen haben. Ebenso wird das Berufungsgericht einzubeziehen haben, dass die Ehefrau des Beklagten ihre erweiterte Hafteinlage in Höhe von 200.000 € von einem gemeinsamen Konto der Eheleute erbrachte und die Schuldnerin nach dem zeitlichen Ablauf diese möglicherweise letzten verfügbaren Mittel dazu einsetzte, um dem Beklagten Vorteile gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen.
Hierfür könnte sprechen, dass die Schuldnerin nur vier Tage nach dem Erhalt der Mittel das Darlehen bei der Bank tilgte und so den Beklagten von der Bürgschaft befreite. Die Zahlung des Betrags von 40.000 € erfolgte nur sieben Tage nach der Leistung der erweiterten Hafteinlage in Höhe von 200.000 €. Soweit das Berufungsgericht eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung feststellen sollte, wird es darüber hinaus auch die Anwendung von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO in der bis zum 4. April 2017 maßgeblichen Fassung der Bestimmung (Art. 103j Abs. 1 EGInsO) zu erwägen haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 - IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 49 ff).
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