KORE303652020 ECLI:DE:BGH:2020:250620BIZR176.19.0 BGH 1. Zivilsenat 20200625 I ZR 176/19 EuGH-Vorlage Art 8 Abs 3 S 1 EURL 40/2014, Art 8 Abs 8 EURL 40/2014, Art 2 Nr 40 EUV 40/2014, § 11 Abs 1 S 1 Nr
Art. 8Abs.
3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU lässt ebenfalls nicht eindeutig erkennen, ob der Begriff des Inverkehrbringens die streitgegenständliche Präsentation von Zigarettenpackungen in Ausgabeautomaten erfasst. 31
- aa)Das Verdeckungsverbot gemäß Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU dient ausweislich des Erwägungsgrunds 28 der Richtlinie der Gewährleistung von Integrität und Sichtbarkeit der gesundheitsbezogenen Warnhinweise und der Maximierung ihrer Wirkung (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - C-547/14, ZLR 2016, 643 [juris Rn. 197] - Philip Morris Brands). Das Verdeckungsverbot zielt mithin ebenso wie das Gebot der gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf den Gesundheitsschutz durch Warnungen in Bezug auf die schädlichen Auswirkungen eines Produkts auf die menschliche Gesundheit oder auf andere unerwünschte Auswirkungen des Konsums dieses Produkts (vgl. Art. 1 und Art. 2 Nr. 32 der Richtlinie 2014/40/EU). Daraus ergibt sich, dass mit dem Verdeckungsgebot gemäß Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU sichergestellt werden soll, dass die gesundheitsbezogenen Warnhinweise vom Verbraucher wahrgenommen und von ihm im Rahmen seiner Kaufentscheidung berücksichtigt werden können. 32
- bb)Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wird der Kaufvertrag nicht bereits durch Betätigung des Auswahlknopfs des Automaten, sondern erst - kurz danach - mit der nachfolgenden Bezahlung der Zigaretten geschlossen. Der Verbraucher kann dadurch, dass die Zigarettenschachtel durch Betätigung des Auswahlknopfes am Automaten auf das Kassenband ausgeworfen wird, die Zigarettenpackung vor Vertragsschluss vollständig und von allen Seiten uneingeschränkt einsehen und damit seine Kaufentscheidung im Bewusstsein der auf der Verpackung angebrachten, nicht verdeckten Warnhinweise treffen oder von ihr Abstand nehmen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass entgegen der Ansicht des Klägers eine Stresssituation, aufgrund derer der Verbraucher die Warnhinweise nicht wahrnehmen könne, nicht erkennbar sei. Bei der Bezahlung der auf dem Kassenband befindlichen Waren handele es sich um einen alltäglichen Vorgang und die Warnhinweise seien derart auffällig gestaltet, dass nicht ersichtlich sei, warum er diese in der hier maßgeblichen Situation nicht wahrnehmen können sollte. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und ist der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen. 33
- cc)Vor diesem Hintergrund könnte davon auszugehen sein, dass
Verdeckungsverbots bei einem Verkauf von Zigaretten mittels des streitgegenständlichen Ausgabeautomaten nicht in ausreichender Weise betroffen ist, weil während des Verkaufsvorgangs noch rechtzeitig vor der endgültigen Kaufentscheidung die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf den Packungen uneingeschränkt wahrnehmbar werden. 34 Angesichts der Bedeutung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise für den Schutz des gewichtigen Rechtsguts der Gesundheit und des in Art. 1 der Richtlinie 2014/40/EU außerdem festgeschriebenen Ziels der Eindämmung des Tabakgebrauchs liegt es andererseits nicht fern, eine hinreichend effektive Wirkung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nur dann anzunehmen, wenn diese dem Verbraucher bereits bei der Präsentation der Zigaretten im Ausgabeautomaten und damit zu einem Zeitpunkt erreichen können, in dem bereits ein erster wesentlicher Schritt bei der Entscheidung für oder gegen den Erwerb von Zigaretten getan wird. Dies könnte dafür sprechen, bereits diese am Anfang des Erwerbsvorgangs stehende Präsentation durch den Ausgabeautomaten in den Begriff des Inverkehrbringens und damit in den Bereich des Verbots einer Verdeckung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise einzubeziehen. 35 4. Es stellt sich ferner die Frage, ob unter Umständen, wie sie hier in Rede stehen, das Merkmal des Verdeckens durch sonstige Gegenstände im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU vorliegt. Der Klärung dieses Auslegungsproblems dient die Vorlagefrage 2. 36
- a)Es ist umstritten, ob die durch ein Bereithalten von Zigarettenpackungen in einem Ausgabeautomaten bewirkte Verhinderung der Sichtbarkeit der auf den Packungen aufgebrachten gesundheitsbezogenen Warnhinweise ein Verdecken im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU darstellt. 37 Nach einer Auffassung umfasst das Verdeckungsverbot auch ein Verdecken der gesamten Packung durch einen Automaten, weil Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU die Sichtbarkeit der Warnhinweise bereits bei der Präsentation der Waren sicherstellen wolle (vgl. Rohnfelder in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 227. EL November 2019, TabakerzV § 11 Rn. 2). 38 Nach der Gegenauffassung bezieht sich Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU ausweislich ihres Erwägungsgrundes 48 nur auf die Ware selbst oder die Verpackungsgestaltung und nicht ihre Präsentation oder sonstige Verkaufsmodalitäten und somit nicht auf Faktoren, die außerhalb der Packung liegen. Das Vorrätighalten der Tabakerzeugnisse in Warenautomaten oder Regalen sei eine reine Verkaufsmodalität und betreffe nicht die von der Richtlinie geregelte Verpackungsgestaltung. Somit könne darin auch kein Verdecken im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie liegen (Horst in Zipfel/Rathke aaO § 11 TabakerzV Rn. 28 f.; vgl. auch Boch, TabakerzG, 1. Online-Auflage, § 6 Rn. 5). 39
- b)Die Streitfrage kann nicht eindeutig beantwortet werden. 40
- aa)Der Wortlaut des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU steht der Annahme nicht entgegen, dass auch die durch ein Bereithalten der Zigarettenpackungen im Ausgabeautomaten bewirkte Verhinderung der Sichtbarkeit der gesundheitsbezogenen Warnhinweise ein nach dieser Bestimmung zu verhinderndes Verdecken durch einen sonstigen Gegenstand sein kann. Wird nicht nur ein gesundheitsbezogener Warnhinweis, sondern die gesamte Verpackung durch einen Gegenstand verdeckt, geht dies sachnotwendig mit einer Verdeckung des auf der Packung angebrachten Warnhinweises einher (vgl. Zechmeister, ZLR 2019, 817, 819). 41
- bb)Der Regelungszusammenhang lässt keine eindeutige Auslegung des Begriffs des Verdeckens zu. 42
(1)Wie dargelegt wurde, ist nicht klar zu beantworten, ob dem Erwägungsgrund 48 der Richtlinie zu entnehmen ist, dass Verkaufsmodalitäten wie das Anbieten von Zigaretten in einem auch im Streitfall in Rede stehenden Ausgabeautomaten aus systematischen Gründen vom Anwendungsgebiet des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie ausgenommen sind. Dieser Gesichtspunkt könnte nicht nur für den Begriff des Inverkehrbringens, sondern auch für das Merkmal "verdeckt" maßgeblich sein. 43
(2)Dagegen lassen die in der Bestimmung des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU genannten Beispiele von Gegenständen keine Absicht des Richtliniengebers erkennen, ein Verdecken durch das Vorrätighalten der Zigarettenpackungen in einem Ausgabeautomaten aus dem Anwendungsbereich des Verdeckungsverbots auszuschließen, weil es an einem erforderlichen Bezug zur Gestaltung der Packung selbst fehlt. 44 Zwar handelt es sich bei den in Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU aufgeführten Steuerzeichen, Preisaufklebern und Sicherheitsmerkmalen um Gegenstände, die regelmäßig auf der Zigarettenpackung aufgebracht sind und damit die Gestaltung der Packung betreffen. Dagegen sind die ebenfalls in Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU erwähnten Hüllen, Taschen und Schachteln Gegenstände, die die Packung auch vollständig umhüllen können und auf diese Weise - wie auch der streitgegenständliche Ausgabeautomat - die aufgebrachten gesundheitsbezogenen Warnhinweise unabhängig von der sonstigen Gestaltung der Packung der Wahrnehmung durch den Verbraucher entziehen können. 45 cc)
Art. 8Abs.
3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU lässt ebenfalls nicht eindeutig erkennen, ob der Begriff des Verdeckens durch sonstige Gegenstände die streitgegenständliche Präsentation von Zigarettenpackungen in Ausgabeautomaten erfasst. Insoweit sind dieselben Gesichtspunkte wie bei der Auslegung des Merkmals "in Verkehr gebracht" zu berücksichtigen. Auf die dazu gemachten Ausführungen wird Bezug genommen (vgl. oben B III 3 d). 46 5. Die Fragen zur Auslegung von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU sind entscheidungserheblich, weil der Unterlassungshauptantrag nicht unabhängig von dieser Auslegung wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Irreführung durch Unterlassen durch Vorenthalten von für den Verbraucher wesentlichen Informationen gemäß § 5a Abs. 2 UWG begründet ist. 47 Die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG. Bei der Bestimmung des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU handelt es sich um eine Vorschrift der Europäischen Union, die die Verdeckung gesundheitsbezogener Warnhinweise beim Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen verbietet und damit besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regelt. Kollidieren die Bestimmungen der Richtlinie 2005/29/EG mit anderen Rechtsvorschriften der Union, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, so gehen nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG die Letzteren vor und sind für diese besonderen Aspekte maßgebend. Daraus ergibt sich, dass ein Verhalten, das in den Anwendungsbereich einer vorrangig anzuwendenden Regelung fällt, aber nach dieser Regelung zulässig ist, auch nicht nach § 5a Abs. 2 UWG untersagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - C-476/14, GRUR 2016, 945 Rn. 44 f. = WRP 2016, 1096 - Citroën/ZLW; BGH, Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 29/15, GRUR 2017, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 - Hörgeräteausstellung; Büscher, UWG, § 5a Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., UWG § 5a Rn. 5.2; vgl. auch MünchKomm.UWG/Alexander, 3. Aufl., § 5a Rn. 86, der - allerdings ausgehend von einer vorrangigen Anwendung des § 5a Abs. 2 und 5 UWG - ebenfalls einen Gleichlauf der Wertungen des § 5a Abs. 2 und 5 UWG und des § 3a UWG für erforderlich hält). 48 IV. Falls die Beantwortung der Fragen 1 oder 2 zu dem Ergebnis führt, dass der Hauptantrag unbegründet ist, kommt es auf die Begründetheit des Hilfsantrags an. Diese kann sich aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 2 TabakerzV ergeben. Bei Anwendung dieser Bestimmung stellen sich ebenfalls klärungsbedürftige Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. 49 1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG) liegen auch im Hinblick auf den Unterlassungshilfsantrag vor. Die Bestimmung des § 11 Abs. 2 TabakerzV dient ebenso wie § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzG dem Gesundheitsschutz und ist ebenfalls eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Die Revision macht außerdem mit Recht geltend, dass der Erlass von § 11 Abs. 2 TabakerzV den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügt. 50 2. Die für die Begründetheit des Hilfsantrags maßgebliche Bestimmung des § 11 Abs. 2 TabakerzV ist unionsrechtskonform auszulegen. 51
- a)Gemäß § 11 Abs. 2 TabakerzV müssen Abbildungen von Packungen und Außenverpackungen, die für an Verbraucher gerichtete Werbemaßnahmen in der Europäischen Union bestimmt sind, den Anforderungen des Unterabschnitts 3 der Tabakerzeugnisverordnung genügen, in den Bestimmungen zur Verpackung und zu Warnhinweisen getroffen sind. Diese Vorschrift setzt Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU um (Rohnfelder in Erbs/Kohlhaas aaO § 11 TabakerzV Rn. 3). Gemäß Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU müssen Bilder von Packungen und Außenverpackungen, die für Verbraucher in der Union bestimmt sind, den Bestimmungen des die Kennzeichnung und Verpackung regelnden Kapitels II des Titels II (Tabakerzeugnisse) der Richtlinie entsprechen. 52
- b)Im Rahmen der vorzunehmenden unionsrechtskonformen Auslegung des § 11 Abs. 2 TabakerzV stellen sich klärungsbedürftige Fragen zur Auslegung von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU. Diese betreffen zum einen das Merkmal "Bilder von Packungen" (dazu unter B IV 3, Vorlagefrage 3). Zum anderen ist fraglich, ob unter Umständen, wie sie hier in Rede stehen, den Anforderungen des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU bereits deshalb genüge getan ist, weil der Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags Gelegenheit hat, die Zigarettenpackungen mit den vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweisen wahrzunehmen (dazu unter B IV 4, Vorlagefrage 4). 53 3. Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein Bild einer Packung im Sinne von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU vorliegt, wenn es sich bei dem Bild zwar nicht um ein naturgetreues Abbild der Originalverpackung handelt, der Verbraucher das Bild aber aufgrund seiner Gestaltung hinsichtlich Umrissen, Proportionen, Farben und Markenlogo mit einer Tabakverpackung assoziiert. Der Klärung dieses Auslegungsproblems dient die Vorlagefrage 3. 54
- a)Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die vom Verbraucher auf dem Ausgabeautomaten zu betätigenden Auswahltasten naturgetreue Bilder von Zigarettenpackungen darstellten. Nach dem Vortrag des Klägers seien allerdings die Auswahltasten hinsichtlich Markenlogo, Proportion, Farbgebung und Dimensionierung wie Zigarettenpackungen ohne Warnhinweise gestaltet und könnten beim Kunden die Erinnerung an eine Zigarettenpackung hervorrufen. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - keine abweichenden Feststellungen getroffen hat, ist dieser Sachvortrag des Klägers der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen (Ball in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 546 Rn. 2). 55
- b)Die Frage, ob das Bild einer Packung im Sinne von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU vorliegt, wenn es sich bei dem Bild zwar nicht um ein naturgetreues Abbild der Originalverpackung handelt, der Verbraucher die Abbildung aber aufgrund seiner Gestaltung hinsichtlich Umrisse, Proportionen, Farben und Markenlogo mit einer Tabakverpackung assoziiert, kann nicht eindeutig beantwortet werden. 56
- aa)Der Begriff "Bild einer Packung" im Sinne von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU könnte nahelegen, dass nur eine - abgesehen von den gesundheitsbezogenen Warnhinweisen - naturgetreue Abbildung einer Zigarettenpackung vom Tatbestand des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU umfasst ist. Allerdings dürfte der Wortsinn des Begriffs ebenso die Auslegung im Sinne einer Abbildung im Sinne einer stilisierten Wiedergabe der wesentlichen Erscheinungsmerkmale einer Packung umfassen, mit denen diese für den Durchschnittsverbraucher als solche erkennbar wird. 57
- bb)Aus dem Regelungszusammenhang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2014/40/EU und den dortigen Vorschriften zur Sicherstellung der Sichtbarkeit von gesundheitsbezogenen Warnhinweisen auf den Packungen von Tabakerzeugnissen ergibt sich lediglich, dass es in Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie um Bildnisse dieser Packungen geht. Dies können wiederum naturgetreue oder aber stilisierte Abbildungen sein. 58 cc)
Art. 8Abs.
8 der Richtlinie 2014/40/EU dürfte eher dafür sprechen, auch solche Abbildungen dem Tatbestand dieser Bestimmung zu unterwerfen, die beim Verbraucher aufgrund ihrer Gestaltung die Assoziation einer Zigarettenpackung auslösen. 59
(1)Das in Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU geregelte Gebot, dass auch Bilder von Packungen den für die Packung selbst geltenden Anforderungen an die Sichtbarmachung von gesundheitsbezogenen Warnhinweisen entsprechen müssen, dient ersichtlich ebenso wie das Ziel der gesundheitsbezogenen Warnhinweise selbst dem Gesundheitsschutz durch Warnungen in Bezug auf die schädlichen Auswirkungen eines Produkts auf die menschliche Gesundheit oder auf andere unerwünschte Auswirkungen des Konsums dieses Produkts. Daraus ergibt sich, dass auch mit der Bestimmung des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU sichergestellt werden soll, dass die gesundheitsbezogenen Warnhinweise vom Verbraucher wahrgenommen und von ihm im Rahmen seiner Kaufentscheidung berücksichtigt werden können. Wird aber beim Verbraucher durch eine zwar nicht naturgetreue, aufgrund der stilisierten Wiedergabe der wesentlichen Erscheinungsmerkmale einer Packung aber auf diese hinweisende Gestaltung ein Wiedererkennungseffekt ausgelöst, dürfte es im Interesse eines effektiven Gesundheitsschutzes und dem Ziel der Eindämmung des Tabakgebrauchs naheliegen, eine solche stilisierte Abbildung für den Begriff des Bilds im Sinne von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU ausreichen zu lassen. Bereits durch eine solche Abbildung kann ebenso wie durch ein naturgetreues Abbild ein durch gesundheitsbezogene Warnhinweise gemäß Art. 8 der Richtlinie 2014/40/EU zu bekämpfender Kaufimpuls ausgelöst werden. 60
(2)Dem steht nicht entgegen, dass es für die Funktionsfähigkeit eines Ausgabeautomaten sachnotwendig ist, dem Verbraucher durch die Gestaltung der Auswahltasten die für die Auswahl der von ihm gewünschten Zigarettenpackung notwendigen Informationen mitzuteilen. Es ist weder vom Berufungsgericht festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass dies nur dadurch möglich ist, dass die Auswahltasten in einer Weise gestaltet werden, dass sie hinsichtlich Markenlogo, Proportion, Farbgebung und Dimensionierung wie Zigarettenpackungen ohne Warnhinweise aussehen und deshalb beim Kunden die Erinnerung an eine Zigarettenpackung hervorrufen. 61 4. Die Begründetheit des Hilfsantrags hängt schließlich davon ab, ob bei Umständen, wie sie im Streitfall in Rede stehen, den Anforderungen des Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU bereits deshalb Genüge getan ist, weil der Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags Gelegenheit hat, die Zigarettenpackungen mit den vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweisen wahrzunehmen (Vorlagefrage 4). 62
- a)Das Berufungsgericht hat angenommen, Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU sei dahingehend auszulegen, dass das Verwenden von Bildern von Zigarettenpackungen gegenüber dem Verbraucher nur dann untersagt sei, wenn diese anstelle der Präsentation der Packung vor Abschluss des Kaufvertrags geschehe. 63
- b)Es ist zweifelhaft, ob dem Berufungsgericht zugestimmt werden kann. 64
- aa)Dem uneingeschränkt auf Bilder von Packungen abstellenden Wortlaut von Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU lässt sich die vom Berufungsgericht erkannte Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bestimmung nicht entnehmen. 65
- bb)Eine Auslegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs kommt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Das Berufungsgericht hat seine Ansicht wiederum auf die Annahme gestützt, aus dem Erwägungsgrund 48 der Richtlinie 2014/40/EU ergebe sich, dass reine Werbemaßnahmen und Verkaufsmodalitäten nicht Gegenstand der Richtlinie seien. Diese Annahme ist nicht zweifelsfrei (vgl. unter B III 3 c). 66 cc)
Art. 8Abs.
8 der Richtlinie 2014/40/EU lässt ebenfalls nicht eindeutig erkennen, ob diese Bestimmung auch die Verwendung von Bildern von Zigarettenpackungen ohne gesundheitsbezogene Warnhinweise verbieten will, wenn der Verbraucher - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - vor Abschluss des Kaufvertrags Gelegenheit hat, die Zigarettenpackungen selbst mit den vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweisen wahrzunehmen. Insoweit sind wiederum dieselben Gesichtspunkte wie bei der Auslegung des Merkmals "in Verkehr gebracht" zu berücksichtigen. Auf die dazu gemachten Ausführungen wird Bezug genommen (vgl. oben B III 3 d). Koch Löffler Schwonke Feddersen Odörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE303652020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public