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BGH XII ZB 505/18

KORE303752019 ECLI:DE:BGH:2018:191218BXIIZB505.18.0 BGH 12. Zivilsenat 20181219 XII ZB 505/18 Beschluss § 13 Abs 3 PsychKG BW vorgehend LG Stuttgart, 25. September 2018, Az: 10 T 367/18vorgehend AG Lu

§ 13Rn. 21 mw

N). Dies kann auch bei Gefahr für höchstrangige Rechtsgüter Dritter nur dann bejaht werden, wenn zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Gefahr sich verwirklicht (vgl. BayObLG FamRZ 1998, 1329, 1330; NJW 2000, 881, 882). 11

  1. aa)Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr gegenwärtig ist, wird im baden-württembergischen Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten vom 25. November 2014 (Psychisch-Kranken-Hilfe-Gesetz - PsychKHG; GBl. 2014, 534) nicht näher bestimmt. Demgegenüber legt die überwiegende Anzahl der entsprechenden Gesetzeswerke der anderen Bundesländer fest, dass von einer gegenwärtigen Gefahr dann auszugehen ist, wenn ein schadenstiftendes Ereignis unmittelbar bevorsteht oder sein Eintritt zwar unvorhersehbar, wegen besonderer Umstände jedoch jederzeit zu erwarten ist (so oder ähnlich § 15 Abs. 3 PsychKG BE, § 8 Abs. 3 BbgPsychKG, § 9 Abs. 3 PsychKG BRE, § 9 Abs. 2 HmbPsychKG, § 11 Abs. 2 PsychKG NRW, § 11 Abs. 1 Satz 2 PsychKG RP, § 7 Abs. 2 PsychKG SH, § 7 Abs. 3 ThürPsychKG; weitergehend § 16 NPsychKG iVm § 2 Nr. 1 lit. b Nds. SOG: Gegenwärtig ist danach eine Gefahr, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht.). Diese Definition steht im Einklang mit dem Verständnis dieses Tatbestandsmerkmals in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur (vgl. etwa BayObLG FamRZ 1998, 1329, 1330; NJW 2000, 881, 882 und FamRZ 2004, 1064; OLGR Schleswig 2006, 294, 296; Brinkmann/Gräbsch Geschlossene Unterbringung psychisch Kranker § 7 Rn. 7; Marschner in Marschner/Volckart/Lesting Freiheitsentziehung und Unterbringung 5. Aufl. Teil B Rn. 114 f.) und wird den verfassungsrechtlichen Maßgaben gerecht. Denn sie stellt sicher, dass der mit einer Unterbringung verbundene gravierende Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Betroffenen zur präventiven Gefahrenabwehr nur dann erfolgt, wenn ohne den Eingriff ein Schaden für ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen Dritter in ausreichender Weise vorherzusehen ist. Für § 13 Abs. 3 PsychKHG BW gilt insoweit nichts Abweichendes. 12
  2. bb)Den für die Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung notwendigen Grad gibt diese Definition zwar nur mittelbar vor. Auch bei einer Gefahr für höchstrangige Rechtsgüter Dritter ist aber zumindest eine hohe Eintrittswahrscheinlichkeit erforderlich. 13

(1)Der Bundesgerichtshof hat die betreuungsrechtliche Unterbringung nach § 1906 BGB bereits wiederholt zur Unterbringung nach den Landespsychiatriegesetzen abgegrenzt. Er hat dabei jeweils klargestellt, dass die zivilrechtliche im Gegensatz zur öffentlich-rechtlichen Unterbringung keine akute, unmittelbar bevorstehende Gefahr für den Betroffenen verlangt, sondern insoweit "nur" eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib oder Leben des Betroffenen notwendig ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom
  1. August 2012 - XII ZB 295/12 - FamRZ 2012, 1705 Rn. 3 und vom
  2. Januar 2010 - XII ZB 248/09 - FamRZ 2010, 365 Rn. 14 mwN; BGH Beschlüsse vom
  3. März 2017 - V ZB 150/16 - NZM 2017, 454 Rn. 12 und vom
  4. September 2017 - I ZB 125/16 - FamRZ 2018, 372 Rn. 23). Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Unterbringung wegen Fremdgefährdung hat der Senat die Fortdauer einer langjährigen Unterbringung als verhältnismäßig erachtet, weil von diesem nach wie vor die akute und mithin hochgradige Gefahr für Leben, Leib sowie sexuelle Selbstbestimmung und damit für höchstrangige Rechtsgüter anderer ausging (Senatsbeschluss vom
  5. September 2015 - XII ZB 291/15 - FamRZ 2016, 39 zu § 11 PsychKG NRW). 14 In diesem gegenüber der zivilrechtlichen Unterbringung engeren Gefahrenbegriff spiegelt sich wider, dass die öffentlich-rechtliche Unterbringung nicht dem Erwachsenenschutz, sondern dem Polizeirecht zuzuordnen ist. Eine "gegenwärtige Gefahr" im Sinne des Polizeirechts setzt dem Grundsatz nach voraus, dass der Eintritt des Schadens sofort und nahezu mit Gewissheit zu erwarten ist (BVerwG NVwZ 2005, 220, 222). Dem genügt entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung (so wohl auch Coeppicus BtPrax 1999, 130, 131 f.) eine latente und damit nicht in diesem Sinne akute Fremdgefahr bereits im Ansatz nicht (vgl. Lamberz Die Unterbringung psychisch Kranker S. 67). Vielmehr überwiegt in Fällen einer vom Betroffenen lediglich latent ausgehenden Gefahr sein Freiheitsgrundrecht gegenüber den Schutzinteressen der Allgemeinheit. Denn mithilfe des Polizeirechts kann und soll keine absolute Sicherheit vor jeder denkbaren und möglichen Gefahr gewährleistet, sondern in angemessener Weise auf konkrete Gefahrenlagen reagiert werden. 15 Soweit der Gesetzgeber das Spannungsfeld zwischen der grundrechtlich geschützten Rechtsposition des Einzelnen und dem Schutz der Allgemeinheit - etwa bei der Abschiebungsandrohung nach § 58 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG (vgl. dazu BVerwGE 159, 296 = ZAR 2018, 117 Rn. 26) - auch ohne akute Gefahr zu Gunsten des Schutzes der Allgemeinheit auflöst, führt dies im Unterbringungsrecht schon wegen des dort im Hinblick auf den Eingriff in das Freiheitsgrundrecht enger als im allgemeinen Polizeirecht auszulegenden Gefahrbegriff zu keinem anderen Ergebnis (vgl. Dodegge/Zimmermann PsychKG NRW § 11 Rn. 8; Marschner in Marschner/Volckart/Lesting Freiheitsentziehung und Unterbringung
  6. Aufl. Teil B Rn. 125). Im Übrigen bedürfte eine solche Regelung - unbeschadet ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit im Einzelfall - jedenfalls einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung. Daran fehlt es aber bei § 13 Abs. 3 PsychKHG BW, der gerade eine "gegenwärtige Gefahr" fordert. 16
(2)Für das Erfordernis einer (zumindest) hohen Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung sprechen auch die Bestimmungen des Strafrechts zur Unterbringung und zur Sicherungsverwahrung. So verlangt § 66 b Satz 1 Nr. 2 StGB (ebenso § 7 Abs. 4 Nr. 2 JGG) für die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung erheblicher Straftaten. Bei im Strafurteil vorbehaltener Sicherungsverwahrung setzt deren Anordnung gemäß § 66 a Abs. 3 Satz 2 StGB (ebenso § 7 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 JGG) voraus, dass vom Täter erhebliche Taten zu erwarten sind. Die für eine Unterbringung nach § 63 StGB erforderliche Gefährlichkeitsprognose ist nur dann gegeben, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades besteht, dass der Täter infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde (BGH Beschlüsse vom
  1. Januar 2017 - 4 StR 595/16 - NStZ-RR 2017, 203, 205 und vom
  2. Februar 2016 - 2 StR 545/15 - StV 2016, 720 Rn. 12; Urteil vom
  3. Dezember 2014 - 2 StR 170/14 - NStZ 2015, 387). Eine lediglich latente Gefahr und die bloße Möglichkeit zukünftiger Straftaten reichen jedenfalls nicht aus (MünchKommStGB/van Gemmeren
  4. Aufl. § 63 Rn. 62; vgl. auch BGH Urteil vom
  5. August 2011 - 3 StR 209/11 - juris Rn. 5). Schließlich ist die für die (anfängliche) Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB erforderliche Gefährlichkeit nur bei Vorliegen einer bestimmten Wahrscheinlichkeit für die zukünftige Begehung von Straftaten, die eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens darstellen, gegeben (BGH Beschluss vom
  6. Dezember 2002 - 4 StR 416/02 - NStZ-RR 2003, 108 f. mwN). Anders liegt es bei der ebenfalls der Vermeidung künftiger Straftaten dienenden, aber nicht unmittelbar in das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten eingreifenden Führungsaufsicht nach § 68 StGB: Für deren Anordnung reicht jedenfalls schon die bloße Wahrscheinlichkeit aus, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird (vgl. Schönke/Schröder/Stree/Kinzig StGB
  7. Aufl. § 68 Rn. 6 mwN; dafür, dass insoweit sogar weniger als die Wahrscheinlichkeit ausreicht: MünchKommStGB/Groß
  8. Aufl. § 68 Rn. 8 mwN). 17 Wie die öffentlich-rechtliche Unterbringung greifen die strafrechtlichen Instrumente der Unterbringung und der Sicherungsverwahrung zum Schutz der Allgemeinheit in die Freiheitsrechte des Einzelnen ein. Während jedoch im Bereich des Strafrechts bereits eine Rechtsgutverletzung durch den Täter erfolgt sein muss, setzt die öffentlich-rechtliche Unterbringung von ihrer Konzeption her früher an und lässt allein die vom Betroffenen ausgehende Gefahr für die Rechtsgüter Dritter genügen, ohne dass sich diese zwingend schon verwirklicht haben muss. Daraus folgt zum einen, dass es sich um zwei Arten der Gefahrprävention mit rechtssystematisch unterschiedlichen Ausgangspunkten handelt, so dass dem Strafrecht auch bei einem bereits Straffälligen insoweit kein "Vorrang" zukommt. Zum anderen bedingt dies aber auch, dass die Anforderungen an die Gefahrprognose bei der öffentlich-rechtlichen Unterbringung jedenfalls nicht niedriger sein können als im Strafrecht. 18 Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 255 StGB, wonach eine Gefahr für Leib oder Leben im Sinne dieser Norm auch dann als "gegenwärtig" anzusehen sein kann, wenn sie als "Dauergefahr" jederzeit - zu einem ungewissen Zeitpunkt, alsbald oder auch später - in einen Schaden umschlagen kann. Denn diese Auslegung ist ausdrücklich in Anbetracht des Sinns von § 255 StGB erfolgt, bestimmte Fälle der Erpressung wegen der vom Täter gezielt eingesetzten wirklichen oder vermeintlichen Gefährlichkeit der Drohung unter erhöhte Strafe zu stellen (vgl. BGH Urteil vom
  9. August 1998 - 4 StR 332/98 - NStZ-RR 1999, 266, 267). 19
(3)Aus alledem lässt sich allerdings kein fester, für jeden Einzelfall gültiger Wahrscheinlichkeitsgrad der Gefahrverwirklichung - gar im Sinne eines festen Prozentsatzes - ableiten, ab dem eine Gefahr im für eine öffentlich-rechtliche Unterbringung erforderlichen Maße "gegenwärtig" ist. Vielmehr ist der Grad der Gefahr in Relation zum möglichen Schaden ohne Vornahme der freiheitsentziehenden Maßnahme zu bemessen (vgl. Senatsbeschluss vom
  1. Mai 2017 - XII ZB 342/16 - FamRZ 2017, 1422 Rn. 12; vgl. auch Marschner in Marschner/Volckart/Lesting Freiheitsentziehung und Unterbringung
  2. Aufl. Teil B Rn. 124, 129). Denn jeder sicherheitsrechtlichen Gefahrenprognose liegt nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehrrechts eine wechselseitige Beziehung von Eintrittswahrscheinlichkeit und (möglichem) Schadensausmaß zu Grunde. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind daher umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der mögliche Schaden ist (BVerwG NVwZ-RR 2013, 435 Rn. 15 f.). 20 Selbst bei - wie hier - drohenden schwerwiegenden Schäden für höchstrangige Rechtsgüter wie etwa Leben, Gesundheit und sexuelle Selbstbestimmung ist eine präventive Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen aber nur dann durch das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gerechtfertigt, wenn die Prognose jedenfalls einer hohen Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung besteht (vgl. BayObLG FamRZ 1998, 1329, 1330; NJW 2000, 881, 882 und FamRZ 2004, 1064). Dies kommt nicht nur in der in verschiedenen Ländergesetzen verwendeten Definition der "Gegenwärtigkeit" mit den Begriffen "unmittelbar bevorsteht" und "zu erwarten" zum Ausdruck. Es ergibt sich auch aus dem Vergleich der öffentlich-rechtlichen Unterbringung mit der zivilrechtlichen Unterbringung auf der einen und mit den strafrechtlichen Präventionsinstrumenten auf der anderen Seite. Zudem folgt es aus dem verfassungsrechtlichen Gewicht des mit der Unterbringung verbundenen präventiven Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Betroffenen, für den auch überwiegende Wahrscheinlichkeiten noch keine ausreichende Grundlage darstellen können (vgl. BVerfG FamRZ 2018, 1442 Rn. 109 und BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 Rn. 142 unter Verweis auf § 2 Nr. 1 lit. b Nds. SOG). 21 Mit Blick einerseits auf die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Betroffenen und andererseits auf das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an einem effektiven Schutz vor gegenwärtigen Gefahren stellt das Erfordernis einer (zumindest) hohen Wahrscheinlichkeit den für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit vom jederzeitigen Gefahreintritt dar (vgl. OLG Köln OLGR 2004, 74, 75; Brinkmann/Gräbsch Geschlossene Unterbringung psychisch Kranker § 7 Rn. 7; Dodegge/Zimmermann PsychKG NRW § 11 Rn. 12;

§ 13Rn. 21). 22

(4)Für die vom Tatrichter in eigener Verantwortung zu treffende Gefahrprognose sind insbesondere die Persönlichkeit des Betroffenen, sein früheres Verhalten, sein aktuelles Befinden und seine zu erwartenden Lebensumstände maßgeblich (BayObLG FamRZ 1998, 1329, 1330; NJW 2000, 881, 882; FamRZ 2004, 1064; Marschner in Marschner/Volckart/Lesting Freiheitsentziehung und Unterbringung 5. Aufl. Teil B Rn. 127;

§ 13Rn.

21). Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Prognoseentscheidung nur daraufhin überprüfen, ob der Tatrichter seiner Entscheidung unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt, Verfahrensregeln verletzt, insbesondere entscheidungserhebliche Umstände unberücksichtigt gelassen, oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom

  1. Mai 2018 - XII ZB 553/17 - FamRZ 2018, 1192 Rn. 14 und vom
  2. Februar 2014 - XII ZB 577/13 - FamRZ 2014, 830 Rn. 17; BGH Beschluss vom
  3. Juni 2012 - KVR 15/11 - WM 2013, 1806 Rn. 15 mwN). 23 c) Das ist hier - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht der Fall. 24 Das Landgericht hat bei seiner Prüfung, ob von dem Betroffenen eine gegenwärtige Gefahr im Sinne des § 13 Abs. 3 PsychKHG BW ausgeht, keine zu hohen Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit einer Gefahrverwirklichung gestellt. Vielmehr ist es sogar davon ausgegangen, es müsse - lediglich - eine Situation vorliegen, die in überschaubarer Zukunft einen Schadenseintritt wahrscheinlich mache. Im Rahmen seiner Gefahrprognose hat es die vom Betroffenen nach der Haftentlassung gegenüber der Polizei abgegebene Einschätzung seines Rückfallrisikos mit 20 Prozent berücksichtigt und hat sie sachverständig beraten als Beleg dafür gewertet, dass der Betroffene die erforderliche, ihm in langjährigen Therapien vermittelte gedankliche Beschäftigung mit potenziellen Rückfallsituationen vornimmt, um diese frühzeitig zu erkennen und angemessen reagieren zu können. Dies lässt rechtsbeschwerderechtlich relevante Fehler ebenso wenig erkennen wie der aus dem im Unterbringungsverfahren eingeholten sowie aus den bereits während der Haftzeit erstellten kriminalprognostischen Sachverständigengutachten gezogene Schluss des Landgerichts, dass der Betroffene über Behandlungseinsicht und -bereitschaft verfügt. 25 Soweit die Rechtsbeschwerde auf die persönliche Situation des Betroffenen unmittelbar nach der Haftentlassung abhebt, wo es in der Freigängereinrichtung an der notwendigen engmaschigen sozialen und psychologischen Betreuung und an einer Tagesstruktur für den Betroffenen gefehlt haben soll, war dieser Zustand zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung jedenfalls nicht mehr aktuell. Vielmehr hatte der Betroffene die Zusage für eine Aufnahme in der im Führungsaufsichtsbeschluss bezeichneten Einrichtung des Betreuten Wohnens, wo er seinen Wohnsitz nehmen wollte und nach Beendigung der öffentlich-rechtlichen Unterbringung durch den angefochtenen Beschluss des Landgerichts auch genommen hat. Damit waren die in dem kriminalprognostischen Sachverständigengutachten genannten Rahmenbedingungen gegeben, unter denen von einer relativ niedrigen Rückfallgefahr auszugehen ist. 26 Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Landgericht habe rechtlich unzutreffend darauf abgestellt, dass es allein Aufgabe der strafrechtlichen Führungsaufsicht sei, den Betroffenen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Zwar ist richtig, dass die Führungsaufsicht nicht den gleichen Schutz der Allgemeinheit vor vom Betroffenen ausgehenden Gefahren für die Rechtsgüter Dritter gewährleisten kann wie eine öffentlich-rechtliche Unterbringung. Daher kann bei gegenwärtiger Gefahr im Sinne des § 13 Abs. 3 PsychKHG BW trotz bestehender Führungsaufsicht eine öffentlich-rechtliche Unterbringung geboten sein. Das hat das Landgericht aber nicht verkannt. Vielmehr ist es bei seiner Prognose zu einer lediglich latenten Gefahr und darauf aufbauend in rechtlich beanstandungsfreier Weise zu dem Schluss gelangt, dass dieser durch die ebenfalls der Prävention dienende Führungsaufsicht ausreichend begegnet werden kann. 27 Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger Guhling http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE303752019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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