KORE303772011 BGH 8. Zivilsenat 20110713 VIII ZR 342/09 Urteil § 301 ZPO, § 529 ZPO, § 538 ZPO, § 557 ZPO, § 315 BGB vorgehend OLG Koblenz, 12. Februar 2009, Az: U 781/08 Kart, Urteilvorgehend LG Koblenz, 27. Mai 2008, Az: 4 HK.O 9/07 DEU Bundesrepublik Deutschland Berufungsentscheidung: Verfahrensfehlerhafte Zurückverweisung nur eines abtrennbaren Teils des Rechtsstreits 1. Betrifft der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits oder ist nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich, ist die teilweise Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können . 2. Entscheidet das Berufungsgericht über einen Teil der Ansprüche abschließend und verweist es den Rest an das erstinstanzliche Gericht zurück, ohne die Anforderungen des § 301 ZPO zu beachten, stellt dies ebenso wie der Erlass eines unzulässigen Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Fortführung des Senatsurteils vom 11. Mai 2011, VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356) . Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Februar 2009 aufgehoben, soweit unter Ziffer 1 der Urteilsformel über die Klage und die Widerklage entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Der Beklagte bezieht von der Klägerin, einem Energieversorgungsunternehmen, für sein Grundstück in V. seit Oktober 1996 aufgrund eines Gasvollversorgungs-Sondervertrages (im Folgenden: Versorgungsvertrag) leitungsgebunden Erdgas nach einem Tarif E. -Komfort. Zur Frage einer Preisänderung heißt es in § 2 des Versorgungsvertrages: "Die ... Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der Allgemeinen Tarifpreise für Gas eintritt." § 5 des Versorgungsvertrages lautet: "Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) und die Anlagen hierzu ..." 2 Die Klägerin versorgt ferner im Auftrag und für Rechnung der für die Wasserversorgung des Grundstücks zuständigen V. W. M. GmbH das Grundstück des Beklagten mit Wasser und rechnet ihm gegenüber den Wasserbezug zusammen mit dem Gasbezug im eigenen Namen ab. Hinsichtlich des Wasserbezuges sind besondere Vereinbarungen nicht getroffen. 3 Die Klägerin änderte die Arbeitspreise für den Erdgasbezug im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 insgesamt fünfzehnmal, nämlich zum 11. Oktober 2002, 1. Januar 2003, 1. Juli 2003, 11. Oktober 2003, 1. Januar 2004, 1. Dezember 2004, 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 18. Dezember 2006, 1. Januar 2007, 5. April 2007, 1. Mai 2007 und 1. Oktober 2007. Die Arbeitspreise für das gelieferte Wasser änderte die Klägerin seit 2001 zweimal, und zwar zum 1. Januar 2001 durch Absenkung des Preises von 1,41 € je Kubikmeter auf 1,35 € je Kubikmeter und zum 1. Januar 2007 durch Erhöhung des Preises auf 1,45 € je Kubikmeter. Den Gas- und Wasserverbrauch der vorausgegangenen zwölf Monate rechnete die Klägerin dabei im November eines jeden Jahres ab, wobei sie in den Abrechnungen auch jeweils die monatlich zu leistenden Abschläge für die kommende Abrechnungsperiode festsetzte. 4 Der Beklagte beanstandete die ihm erteilten Abrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18. November 2005 nicht. Ebenso ließ er die von der Klägerin hinsichtlich der sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge und Vorauszahlungen veranlassten Abbuchungen von seinem Konto bis einschließlich derjenigen zum 1. Januar 2006 unbeanstandet. Mit Schreiben vom 11. Januar 2006 rügte er erstmals die Unbilligkeit der Gas- und Wasserpreise und leistet seither jedenfalls für das bezogene Wasser keine Abschläge oder Nachzahlungen mehr. 5 Die Klägerin macht mit ihrer Klage die festgesetzten Abschläge betreffend das gelieferte Wasser für die Monate Februar bis Oktober 2006 in Höhe von jeweils 29 €, insgesamt also 261 € nebst Zinsen, geltend. Der Beklagte begehrt widerklagend festzustellen, dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 vorgenommenen fünfzehn Preisbestimmungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 € und vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 147 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, 18. November 2004, 18. November 2005, 16. November 2006 und 19. November 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 4. vorgenannten fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € und vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. 6 Das Landgericht hat durch Teilurteil den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 261 € nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen, soweit der Beklagte beantragt hat festzustellen, dass die 1. von der Klägerin im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 15. Oktober 2006 vorgenommenen zehn Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. vier Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 16. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 4. fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 19. November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. November 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € und vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. 7 Bei dem Landgericht anhängig geblieben ist das widerklagend erhobene Feststellungsbegehren des Beklagten, soweit es bei dem Widerklageantrag zu 1 um die fünf Preisänderungen hinsichtlich der Gastarife im Zeitraum vom 18. Dezember 2006 bis 1. Oktober 2007, bei dem Widerklageantrag zu 2 um die Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19. November 2007 für den Erdgasbezug und bei dem Widerklageantrag zu 3 um die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch geht. 8 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit er auf die Klage zur Zahlung von 261 € nebst Zinsen verurteilt worden ist (Ziff. 1 a der Urteilsformel) und soweit seine auf Feststellung gerichtete Widerklage dahin abgewiesen worden ist (Ziff. 1 c der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Juli 2005 vorgenommenen sieben Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004 und vom 18. November 2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 22. September 2005 unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004, vom 18. November 2005 und vom 16. November 2006 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 4. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. 9 Weiter hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils hinsichtlich der Widerklage festgestellt (Ziff. 1 b der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin zum 1. Januar 2006, 1. Mai 2006 und 15. Oktober 2006 vorgenommenen Preisänderungen der Gastarife unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnung der Klägerin vom 16. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch im Zeitraum vom 23. September 2005 bis 25. September 2006 unwirksam ist. 10 Unter (teilweiser) Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hat das Berufungsgericht ferner (Ziff. 2 der Urteilsformel) die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, soweit der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag zurückgewiesen worden ist, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. Zugleich hat das Berufungsgericht, ohne dem in der Urteilsformel Ausdruck zu geben, in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, dass das erstinstanzliche Urteil auch insoweit aufzuheben sei, als das Landgericht die im Rahmen des Widerklageantrags zu 4 begehrte Feststellung des Beklagten abgewiesen habe, dass die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch vom 26. September 2006 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sei. 11 Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, und zwar die Klägerin, soweit unter Ziffer 1 a - c der Urteilsformel zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und der Beklagte, soweit unter Ziffer 1 a der Urteilsformel der Klage stattgegeben und unter Ziffer 1 c der Urteilsformel die Widerklage abgewiesen worden ist. 12 Die Revisionen haben Erfolg. I. 13 1. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2009, 187) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 14 Hinsichtlich des Wasserbezugs stehe der Klägerin die beanspruchte Zahlung zu. Dem stehe nicht entgegen, dass die zu Grunde liegenden Beträge ursprünglich als Abschlagszahlungen geltend gemacht worden seien und mittlerweile Abrechnungsreife eingetreten sei. Das Klagebegehren sei nämlich dahin auszulegen, dass die Klägerin die Beträge hilfsweise als Teilbeträge der Nachforderung geltend mache, die sie in ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 errechnet habe und bei der sie die offenen Abschlagszahlungen bereits zu Gunsten der Beklagten als gezahlt berücksichtigt habe. 15 Auch der Höhe nach könne die Klägerin diese Beträge beanspruchen. Der zugrunde liegende Wasserpreis unterliege weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle, da er als vereinbarter Preis anzusehen und im Übrigen ein Nachprüfungsrecht des Beklagten auch verwirkt sei. Die Klägerin habe nämlich für den Wasserbezug von Anfang 2001 bis Ende 2006 unverändert den in Rechnung gestellten Arbeitspreis von 1,35 € je Kubikmeter berechnet, und der Beklagte habe die auf dieser Grundlage erstellten Jahresabrechnungen jeweils vorbehaltlos akzeptiert sowie darin festgesetzte Nachzahlungen und Vorauszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen. Eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit folge auch nicht daraus, dass die Klägerin während des gesamten Zeitraums im Bereich der Wasserversorgung der einzige Anbieter für den Wohnort des Beklagten gewesen sei. Der Beklagte habe vielmehr dadurch, dass er vor dem 11. Januar 2006 über viele Jahre hinweg von der Klägerin Wasser bezogen habe, ohne jemals die Höhe der verlangten Preise zu beanstanden, sein Recht verwirkt, eine gerichtliche Nachprüfung des geforderten Arbeitspreises zu verlangen. Auch sein Einwand, der zum 1. Januar 2001 festgesetzte und über Jahre hinweg unbeanstandet hingenommene und bezahlte Preis sei mittlerweile unbillig geworden, weil der Tarif der Klägerin und der Marktpreis sich auseinander entwickelt hätten und deshalb der verlangte Arbeitspreis inzwischen nicht mehr der Billigkeit entspreche, greife nicht, weil der Beklagte ein solches, seit der letzten Preisfestsetzung eingetretenes Auseinanderfallen der Preise nicht schlüssig dargetan habe. Sein Hinweis auf die niedrigeren Preise in einer anderen, ebenfalls von den V. W. M. GmbH versorgten Gemeinde genüge dazu nicht, da wegen des Einflusses örtlicher Gegebenheiten auf die Kosten der Wasserversorgung der auf einen einzigen Zeitpunkt bezogene Preis eines einzelnen Anbieters ohnehin nur bedingt zum Beleg der Unbilligkeit einer Preisbestimmung herangezogen werden könne. 16 Ebenso habe die Berufung des Beklagten keinen Erfolg, soweit er bezogen auf den Wasserverbrauch widerklagend eine Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresendabrechnungen bis einschließlich November 2006 festgestellt wissen will. Denn die darin angesetzten Arbeitspreise seien aus den genannten Gründen einer Billigkeitskontrolle entzogen. Das gelte auch für die Abrechnung vom 16. November 2006, da es wegen der Fortgeltung des alten Preises weder darauf ankomme, dass die Abrechnung erst erstellt worden sei, nachdem der Beklagte den Wasserpreis mit Schreiben vom 11. Januar 2006 als unbillig beanstandet habe, noch darauf, dass der Abrechnungszeitraum deutlich über den Zeitpunkt der Beanstandung hinausgereicht habe. 17 Unbegründet sei die Berufung des Beklagten schließlich auch, soweit er die in der Abrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschlagszahlungen für den Wasserbezug im neuen Abrechnungszeitraum zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Die Höhe der Abschlagszahlungen habe sich nämlich ersichtlich noch am alten, keiner Nachprüfung mehr zugänglichen Arbeitspreis orientiert. 18 Aufzuheben sei das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten hingegen, soweit das Landgericht seinen Antrag abgewiesen habe, hinsichtlich des Wasserbezuges festzustellen, dass die Abrechnung vom 19. November 2007 unbillig und unwirksam sei, und soweit er die in dieser Abrechnung festgesetzten Abschlagszahlungen zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Der Beklagte habe nämlich - wie von ihm klargestellt - mit den Abrechnungen zugleich die ihnen zu Grunde liegenden Preisbestimmungen einschließlich derjenigen zum 1. Januar 2007 überprüft wissen wollen. Hinsichtlich letztgenannter Preisbestimmung könne ihm angesichts seiner zuvor ausgesprochenen Beanstandung eine gerichtliche Billigkeitskontrolle jedoch nicht verwehrt werden. 19 Hinsichtlich des Gasbezugs hätten die Preisbestimmungen, welche die Klägerin bis einschließlich derjenigen vom 1. Juli 2005 vorgenommen habe, zwar über dem Betrag gelegen, der ursprünglich im Vertrag vom Oktober 1996 festgesetzt worden sei. Gleichwohl könne dahinstehen, ob der Klägerin nach dem zwischen den Parteien geltenden Versorgungsvertrag überhaupt ein Preisanpassungsrecht zugestanden habe, weil die bis dahin verlangten Gaspreise - genauso wie der seit dem 1. Januar 2001 berechnete Wasserpreis - als vereinbart zu gelten hätten. Bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 habe der Beklagte nämlich auch insoweit jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen und die festgesetzten Nach- und Abschlagszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen, so dass die Klägerin den Eindruck haben musste, der Beklagte sei mit den Abrechnungen und den darin angesetzten Preisen, mögen sie auch gegenüber dem ursprünglichen Preisniveau angehoben worden sein, einverstanden. Angesichts dessen unterlägen die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise bis einschließlich desjenigen vom 1. Juli 2005 als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Klägerin auch auf dem Gebiet der Gasversorgung eine Monopolstellung innegehabt habe, so dass die Widerklage unbegründet sei, soweit der Beklagte die Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresabrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18. November 2005 festgestellt wissen will. 20 Begründet sei die Widerklage hingegen, soweit der Beklagte die Feststellung beantragt habe, dass die - von ihm nicht widerspruchslos hingenommenen - Preisbestimmungen zum 1. Januar 2006, zum 1. Mai 2006 und zum 15. Oktober 2006 unwirksam seien. Die Anpassungsklausel in § 2 des Versorgungsvertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie - wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) für eine identische Klausel entschieden habe - nicht hinreichend klar und verständlich sei und deshalb die Kunden der Klägerin unangemessen benachteilige. Ebenso wenig könne sich die Klägerin auf die im Versorgungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen der AVBGasV stützen, weil der Verweisungsklausel nicht klar und verständlich zu entnehmen sei, ob der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen solle, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergebe. Auch sonst werde die unangemessene Benachteiligung der Kunden weder durch ein etwaiges Kündigungsrecht beseitigt noch sei der Klägerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen. 21 Demgemäß gelte für das Gasversorgungsverhältnis der Parteien der am 1. Juli 2005 von der Klägerin geänderte Preis, den der Beklagte als letzten beanstandungslos hingenommen habe. Einer darüber hinausgehenden gesonderten Feststellung, dass die drei unwirksamen Preisbestimmungen (zudem) unbillig seien, habe es nicht bedurft. Der darauf gerichtete Antrag sei gegenstandslos, weil der Beklagte mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen sein Rechtsschutzziel bereits erreicht habe. Allerdings seien auch die in der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschläge unbillig und unwirksam, weil ihre Höhe sich an dem unwirksamen Erhöhungsbetrag vom 15. Oktober 2006 und damit nicht an einem zwischen den Parteien geltenden Preis orientiert habe. II. 22 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 23 Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das Landgericht war, jedenfalls soweit es die im Streit stehenden Ansprüche aus Erdgaslieferungen betrifft, unzulässig. Das Berufungsgericht hätte deshalb entweder gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das erstinstanzliche Urteil insoweit aufheben und die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen oder aber den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hierüber mitentscheiden müssen. Entsprechendes gilt für die im Streit stehenden Ansprüche aus Wasserlieferungen. Denn insoweit war es auch dem Berufungsgericht verwehrt, über denjenigen Teil der Ansprüche abschließend zu entscheiden, für den nach seiner Auffassung die von ihm für wirksam erachtete Preisbestimmung zum 1. Januar 2001 maßgeblich war, und hinsichtlich der von der Wirksamkeit der Preisbestimmung zum 1. Januar 2007 abhängigen Ansprüche das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. 24 1. Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass die vom Landgericht hinsichtlich der Ansprüche aus Erdgaslieferungen ersichtlich angenommenen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht gegeben waren. Zum anderen hat es nicht bedacht, dass auch hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen eine teilweise Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nur hätte erfolgen können, wenn insoweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen hätten. 25
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