KORE303982019 ECLI:DE:BGH:2019:070219UIXZR5.18.0 BGH 9. Zivilsenat 20190207 IX ZR 5/18 Urteil § 929 BGB, § 53 Abs 10 S 1 BRAO, § 55 Abs 3 S 1 BRAO vorgehend OLG Braunschweig, 14. Dezember 2017, Az: 9

; Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl., Kap. IV Rn. 159; Weinland in Henssler/Gehrlein/Holzinger, Handbuch der Beraterhaftung, 2018, Kap. 3 Rn. 36). Die ihm gehörenden Unterlagen sind dem Mandanten spätestens mit Mandatsende auszuhändigen (Jungk,

Rn. 163). Dagegen erwirbt der Rechtsanwalt das Eigentum an den Schriftstücken, die er für sich selbst gefertigt hat oder die für ihn bestimmt sind (Fiala/von Walter,

; Jungk,

Rn. 159; Weinland,

). 18

1. b)Der auf die im Eigentum der Schuldnerin stehenden Teile der Handakten gerichtete Herausgabeanspruch (§ 985 BGB) ist nicht begründet, soweit die Handakten Verfahren zum Gegenstand haben, die der Beklagte selbst übernommen oder auf andere Rechtsanwälte übertragen hat. Die Eigentumsrechte der Schuldnerin an diesen Handakten sind untergegangen. 19
2. aa)Der auf Herausgabe klagende Eigentümer muss sowohl sein Eigentum als auch den Besitz des Beklagten an der herauszugebenden Sache zur Zeit der Klageerhebung beweisen (BGH, Urteil vom 12. Mai 1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750; MünchKomm-BGB/Baldus, 7. Aufl., § 985 Rn. 243; Fritzsche in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, 4. Aufl., § 985 Rn. 41 ff). Niemand kann zu einer Leistung verurteilt werden, deren Unmöglichkeit im Zeitpunkt der Verurteilung bereits feststeht. Demnach ist eine Herausgabeklage nach § 985 BGB abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Beklagte den Besitz an der herauszugebenden Sache verloren hatte (BGH,

). 20 bb) Ein Herausgabeanspruch ist schon deshalb nicht begründet, weil die Schuldnerin im Zuge der Mandatsbeendigung das Eigentum an den laufenden Verfahren betreffenden Handakten verloren hat. 21

Rn. 21). Folglich waren die Mandanten der Schuldnerin in Einklang mit der Würdigung des Berufungsgerichts berechtigt, erteilte Mandate zu kündigen (Feuerich/Weyland/Schwärzer,

Rn. 21a; Tauchert/Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 55 BRAO Rn. 26). Zudem können Anwaltsverträge einvernehmlich zwischen dem Abwickler und dem Mandanten aufgehoben werden (Nolzen, Die Abwicklung einer Rechtsanwaltskanzlei, 2008, S. 33; Tauchert/Schulze-Grönda, BRAK-Mitt. 2010, 115, 116). Die Angelegenheiten der Mandanten der Schuldnerin wurden im Rahmen neuer Verträge von dem Beklagten selbst oder anderen Rechtsanwälten übernommen. Ob eine vom Abwickler veranlasste Überführung laufender Verfahren auf sich selbst oder andere Rechtsanwälte dem Sinn und Zweck der Abwicklung entspricht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. 22

§ 53Rn.

64, § 55 Rn. 35c; Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO,

1. Aufl., § 53 BRAO Rn. 118) auf die Mandanten übertragen (§ 929 Satz 1 BGB). 23 (a) Die Einigung über den Eigentumsübergang ist ein dinglicher Vertrag, dessen Zustandekommen sich nach den allgemeinen für Rechtsgeschäfte geltenden Regeln richtet. Erforderlich sind deshalb zum einen ein Übereignungsangebot des bisherigen Eigentümers und zum anderen eine Annahme dieses Angebots durch den Erwerber. Ob der Einigungswille vorhanden ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung von Rechtsgeschäften (BGH, Urteil vom
2. Oktober 2015 - V ZR 240/14, NJW 2016, 1887 Rn. 9). 24 Der Beklagte konnte ein wirksames Übereignungsangebot gegenüber den Mandanten abgeben. Der Abwickler, der nur Mandate des ehemaligen Rechtsanwalts in eigener Person weiterführt (BGH, Beschluss vom
3. April 1966 - VII ZB 2/66, NJW 1966, 1362), aber nicht in allgemeine Verträge und Eigentumsrechte des ehemaligen Rechtsanwalts einrückt (Feuerich/Weyland/Schwärzer,

§ 55Rn.

20c), ist ebenso wie ein allgemeiner Vertreter gemäß § 53 Abs. 10 Satz 1, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO in der Lage, namens des früheren Rechtsanwalts im bürgerlich-rechtlichen Sinne (Lambertz, Der Kanzleiabwickler, 2004, S. 108 ff; Nolzen, Die Abwicklung einer Rechtsanwaltskanzlei, 2008, S. 129) über Kanzleigegenstände und folglich auch die Handakten zu verfügen (Nolzen,

S. 34, 136; Tauchert/Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 55 BRAO Rn. 32; Feuerich/Weyland/Schwärzer,

§ 55Rn.

33; Lambertz,

S. 86, 116 f; vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1995 - VIII ZR 94/94, NJW 1995, 2026, 2027; BT-Drucks 11/3253, S. 23). Die weisungsfreie (Feuerich/Weyland/Schwärzer,

), zudem unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Beklagten aus § 53 Abs. 10 Satz 1, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO (Lambertz,

S. 114) gilt generell bis zur Beendigung der Abwicklung. Für einen der Wirksamkeit der Übereignung entgegenstehenden Missbrauch der Vertretungsmacht besteht kein Anhalt, wenn der Abwickler - wie im Streitfall - nach Vertragsende den Mandanten die Handakte zur Wahrnehmung ihrer Belange durch einen neuen Anwalt übereignet. Bis zur Beendigung der Abwicklung am

1. Dezember 2013 wurde wegen der erst auf den Antrag vom
2. Februar 2014 am
3. Juli 2014 erfolgten Verfahrenseröffnung eine vorrangige Verfügungsbefugnis des Klägers (§ 80 Abs. 1 InsO) nicht begründet (vgl. Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO,
4. Aufl., § 55 BRAO Rn. 103). Die Mandanten haben das Angebot auf Übereignung der Akten angenommen. 25 (b) Die zur Eigentumsübertragung ferner erforderliche Übergabe setzt voraus, dass der Erwerber unmittelbaren (§ 854 BGB) oder mittelbaren (§ 868 BGB) endgültigen Besitz an der Sache erlangt (BGH, Urteil vom
5. Oktober 2015 - V ZR 240/14, NJW 2016, 1887 Rn. 21). Die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach das Eigentum der Schuldnerin von dem Beklagten auf der Grundlage einer entsprechenden Einigung durch Übergabe der Handakten auf die Mandanten übertragen wurde (§ 929 Satz 1 BGB), ist, ohne dass es angesichts der unstreitigen tatsächlichen Weitergabe der Akten einer näheren Sachverhaltsklärung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom
6. Dezember 1975 - VIII ZR 179/74, WM 1976, 153, 154), nicht zu beanstanden. 26 Der Beklagte war im Rahmen des gemäß § 53 Abs. 9, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO mit der Schuldnerin kraft Geschäftsbesorgung (BGH, Beschluss vom
7. Oktober 2003 - AnwZ (B) 62/02, BGHZ 156, 362, 367; Scharmer in Hartung/Scharmer,

§ 55BRAO Rn.

94, § 53 Rn. 80; Feuerich/Weyland/Schwärzer,

§ 55BRAO Rn.

20a) begründeten Besitzmittlungsverhältnisses unmittelbarer Fremdbesitzer der im Eigentum der Schuldnerin stehenden Akten (Scharmer in Hartung/Scharmer,

§ 53BRAO Rn.

118; Feuerich/Weyland/Schwärzer,

§ 53Rn.

64). Die gemäß § 929 Satz 1 BGB erforderliche Übergabe fand statt, indem der Beklagte als Besitzmittler für die Schuldnerin den unmittelbaren Besitz an den Akten auf die Mandanten übertrug (vgl. RGZ 137, 23, 25 ff; Staudinger/Wiegand, BGB, 2017, § 929 Rn. 48). Anschließend konnten die Mandanten die ihnen übereigneten Handakten den neu gewählten Anwälten aushändigen. Als Alternative konnte eine Übergabe nach § 929 Satz 1, § 868 BGB dadurch geschehen, dass der Beklagte die Akten unter Aufgabe des unmittelbaren Besitzes auf Weisung der Mandanten den diesen durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen (§ 675 BGB) neuen Anwälten als Besitzmittler der Mandanten aushändigte (BGH, Urteil vom

1. Dezember 1975 - VIII ZR 179/74, WM 1976, 153, 154; MünchKomm-BGB/Oechsler,
2. Aufl., § 929 Rn. 56). Soweit der Beklagte selbst Mandate übernahm, wurde die Übergabe der Handakten gemäß § 929 Satz 1, § 868 BGB durch einen Besitzmittlerwechsel vollzogen, indem der Beklagte seinen Besitzmittlerwillen vereinbarungsgemäß zugunsten der Mandanten und nicht mehr der Schuldnerin ausübte (vgl. BGH, Urteil vom
3. Oktober 1984 - VIII ZR 244/83, BGHZ 92, 280, 288; vom
4. Februar 2010 - II ZR 286/07, NJW-RR 2010, 983 Rn. 23 f; MünchKomm-BGB/Oechsler,

§ 929Rn.

66). 27

1. cc)Jegliche Ansprüche der Schuldnerin aus § 985 BGB an den Handakten scheitern danach jedenfalls an ihrem fehlenden Eigentum. Soweit der Anspruch die auf andere Anwälte übertragenen Akten zum Gegenstand hat, fehlt es zudem an einem Besitz des Beklagten. 28 3. Ein aus § 667 Fall 1 BGB, § 53 Abs. 9 Satz 2, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO eröffneter Anspruch auf Herausgabe der Handakten ist ebenfalls nicht begründet. 29
2. a)Der Abwickler einer Kanzlei muss gleich dem allgemeinen Vertreter eines Rechtsanwalts mit der Beendigung seiner Tätigkeit gemäß § 667 BGB, § 53 Abs. 9 Satz 2, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene und das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausgeben. Der Abwickler hat zur Ausführung des Auftrags die Handakten der Schuldnerin übernommen (Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl., § 53 BRAO Rn. 84; Feuerich/Weyland/Schwärzer, BRAO, 9. Aufl., § 53 Rn. 64). Soweit der Beklagte die Handakten Mandanten überlassen hat, ist er zu einer Herausgabe nicht in der Lage, so dass allenfalls sekundäre, von dem Auskunftsverlangen nicht umfasste Ansprüche aus §§ 280 ff BGB verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 - III ZR 206/01, NJW 2002, 2459, 2460; vom 17. April 2008 - III ZR 27/06, NJW-RR 2008, 1373 Rn.12). 30
3. b)Zudem besteht sowohl hinsichtlich der den Mandanten überlassenen als auch der im Besitz des Beklagten befindlichen Handakten kein Herausgabeanspruch, weil der Abwickler von der Herausgabepflicht außer durch Erfüllung auch dann frei wird, wenn er das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene oder aus der Geschäftsbesorgung Erlangte bestimmungsgemäß verwendet hat (BGH, Urteil vom 6. Juni 2002,

; vom 17. April 2008,

Rn. 9; vom

1. Januar 2009 - IX ZR 229/07, NJW 2009, 840 Rn. 19; vom
2. Juni 2012 - III ZR 291/11, NJW 2012, 3366 Rn. 27). Dies ist im Streitfall anzunehmen. Die Mandanten hatten die vertraglichen Bindungen zu der Schuldnerin nach § 55 Abs. 2 Satz 4 BRAO gelöst. Ist ein Auftrag durch Kündigung beendet (Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, BRAO,
3. Aufl., § 50 Rn. 17; Tauchert/Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht,
4. Aufl., § 50 BRAO Rn. 8), kann sich der Abwickler der Aufbewahrungspflicht des § 50 Abs. 2 Satz 2 BRAO entledigen, indem er die Handakten gemäß § 50 Abs. 2 Satz 3 BRAO an die Mandanten herausgibt (Tauchert/Dahns in Gaier/Wolf/Göcken,

§ 55BRAO Rn.

69; Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl., § 55 BRAO Rn. 89). Von dieser Möglichkeit hat der Beklagte Gebrauch gemacht, um aufwendige Aufbewahrungspflichten zu vermeiden (Scharmer in Hartung/Scharmer,

§ 55BRAO Rn.

92 f). Im Zusammenhang mit der Herausgabe war der Beklagte gemäß § 53 Abs. 10 Satz 1, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO kraft Gesetzes berechtigt, zugunsten der Mandanten über die im Eigentum der Schuldnerin stehenden Teile der Handakten zu verfügen. Weisungen der Schuldnerin unterlag er dabei nicht (§ 53 Abs. 10 Satz 2 BRAO). Folglich ist ein Herausgabeanspruch nicht gegeben, weil die betroffenen Gegenstände der Schuldnerin nicht mehr gebühren (vgl. BGH, Urteil vom

1. Dezember 2005 - III ZR 9/05, NJW 2006, 986 Rn. 10). 31
2. Durch die Abweisung des Auskunftsanspruchs wird der Kläger entgegen dem Revisionsvorbringen nicht rechtlos gestellt. Der Kläger hat das Auskunftsbegehren durch die gewählte Antragstellung ausdrücklich auf den Herausgabeanspruch beschränkt. Ein weitergehender Auskunftsanspruch kann ihm folglich gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zugesprochen werden, zumal eine Klageerweiterung im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (BGH, Urteil vom
3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 350 f; vom
4. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 24). 32 Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, kann dem Kläger ein Auskunftsanspruch im Hinblick darauf zustehen, welche Mandate der Schuldnerin auf andere Rechtsanwälte übertragen wurden. Der Abwickler hat dem Insolvenzverwalter gemäß § 53 Abs. 9 Satz 2, § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO, § 666 BGB über den Stand eines jeden Auftrags, insbesondere über die Entstehung von Vergütungsforderungen und die Vereinnahmung von Gebühren, Rechenschaft zu erteilen (Lambertz, Der Kanzleiabwickler, 2004, S. 128; Nolzen, Die Abwicklung einer Rechtsanwaltskanzlei, 2008, S. 212; Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO,
5. Aufl., § 55 BRAO Rn. 55; Tauchert/Dahns in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht,
6. Aufl., § 55 BRAO Rn. 32). Im Verhältnis zu dem Beklagten, dessen Tätigkeit als Abwickler im Streitfall geraume Zeit vor Verfahrenseröffnung endete, ist § 97 InsO, der nur Auskunftspflichten des Schuldners statuiert, nicht einschlägig (Nolzen,

S. 211; aA Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl., § 55 BRAO Rn. 108). Ein solches von dem Herausgabeverlangen unabhängiges Auskunftsbegehren kann der Kläger, falls es nicht von der rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten zur Rechnungslegung erfasst ist, gesondert verfolgen. Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE303982019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public