rückgewiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin stellt als "Seilzirkus" bezeichnete Kletternetze für Kinderspielplätze her. Diese bestehen aus einem im Boden verankerten Mast und aus an der Mastspitze und im Boden befestigten und durch Innennetze miteinander verknüpften Seilen. Die Klägerin bietet diese Geräte auch in einer Variante mit zwei Masten an. Für die Kletternetze hatte der Architekt Conrad Roland (Künstlername für Konrad Roland Lehmann) im Jahr 1973 ein Patent angemeldet. Die Anmeldung wurde im Jahr 1974 offengelegt. Das Patent wurde jedoch wegen eigener neuheitsschädlicher Veröffentlichungen des Anmelders nicht erteilt. Die Klägerin behauptet, Conrad Roland habe ihr im Jahr 1985 ein weltweites ausschließliches Nutzungsrecht an den Kletternetzen eingeräumt. 2 Die Beklagte
1 vertreibt gleichartig konstruierte Kletternetze mit der Bezeichnung "Raumnetz Aktiv". Die Beklagte
2 stellt diese Kletternetze her. 3 Nachfolgend ist jeweils eine Variante der Kletternetze der Klägerin in Abbildung, Seitenansicht und Grundriss der entsprechenden Variante der Kletternetze der Beklagten gegenübergestellt: Kletternetz der Klägerin Kletternetz der Beklagten Kletternetz der Klägerin (Seitenansicht) Kletternetz der Beklagten Kletternetz der Klägerin (Grundriss) Kletternetz der Beklagten 4 Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Urheberrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf Unterlassung sowie im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung (
gelassenen Revision, deren
rückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz seien weder aus Urheberrecht noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet. Dazu hat es ausgeführt: 7 Ansprüche aus Urheberrecht seien nicht gegeben, weil die Beklagten kein durch das Urheberrecht geschütztes Recht der Klägerin verletzt hätten. Die Kletternetze, an denen die Klägerin ausschließliche Nutzungsrechte
haben behaupte, seien keine nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG geschützten Werke der angewandten Kunst. Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst unterliege seit jeher erhöhten Anforderungen. Damit ein Gebrauchsgegenstand als Werk der angewandten Kunst angesehen werden könne, müsse seine Gestaltung das handwerkliche Durchschnittskönnen deutlich überragen. Dabei müsse der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sein. Danach sei die Leistung, die Conrad Roland nach Behauptung der Klägerin mit der Entwicklung der Kletternetze vom Typ "Seilzirkus" erbracht habe, nicht urheberrechtlich schutzfähig, weil sie nicht auf gestalterischem, sondern allein auf technischem Gebiet liege. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt und es sei auch sonst nicht ersichtlich, durch welche individuellen Gestaltungsmerkmale, die über die technische Idee und ihre Verwirklichung hinausgingen, die von ihr hergestellten Raumnetze den Schutz des Urheberrechts erlangt haben könnten. 8 Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestünden ebenfalls nicht. Es sei grundsätzlich nicht als unlauter anzusehen, wenn - wie hier - Merkmale eines Erzeugnisses übernommen würden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehörten und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware und der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienten. Eine unlautere Täuschung über die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse sei nicht
erkennen. 9 II. Die Revision ist uneingeschränkt
lässig. 10 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Berufungsgericht die
lassung der Revision zwar auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken (BGH, Urteil vom
lassung der Revision damit begründet hat, die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Gestaltungselementen, die auch technisch bedingt seien, erscheine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht in jeder Hinsicht abschließend geklärt. 12 Eine Beschränkung der Revisionszulassung kann sich zwar auch aus der Begründung für die
lassung der Revision ergeben, wenn daraus hinreichend deutlich hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Streitstoffs eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom
lassung der Revision auf die Ansprüche aus Urheberrecht hat beschränken wollen. 13 III. Die Revision ist nicht begründet. Der auf Ansprüche aus Urheberrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützte Klageantrag ist zwar hinreichend bestimmt und damit
lässig (dazu III 1). Die Klage ist jedoch weder aus Urheberrecht (dazu III 2) noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (dazu III 3) begründet. 14 1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. Ein Kläger, der ein einheitliches Klagebegehren - wie hier - aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt
bezeichnen, wenn er dem Gericht im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 6-12 = WRP 2011, 878 - TÜV I [
r Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Aus dem
r Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Klagevorbringen ergibt sich jedoch eindeutig, dass die Klägerin ihre Klage in erster Linie mit Ansprüchen aus Urheberrecht und nur hilfsweise mit Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet. Die Klägerin hat dies im Übrigen auch in der Revisionsinstanz noch einmal klargestellt (vgl. dazu BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 13 TÜV I). 15 2. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz verneint. Es hat angenommen, die Leistung, die Conrad Roland nach Behauptung der Klägerin mit der Entwicklung der Kletternetze vom Typ "Seilzirkus" erbracht habe, sei nicht als Werk der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt, weil sie nicht auf gestalterischem, sondern allein auf technischem Gebiet liege. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. 16 a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Kunst, einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke
den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen sind. 17 b) Die von der Klägerin hergestellten Kletternetze dienen einem Gebrauchszweck und sind daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der "reinen" (zweckfreien) Kunst
zurechnen. Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer "künstlerischen" Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. Urteil vom
treffend davon ausgegangen, dass nur solche Merkmale eines Gebrauchsgegenstandes Urheberrechtsschutz begründen können, die nicht allein technisch bedingt, sondern auch künstlerisch gestaltet sind. 20 Technisch bedingt sind diejenigen Merkmale eines Gebrauchsgegenstandes, ohne die er nicht funktionieren könnte (vgl. Schulze in Dreier/Schulze, UrhG,
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, dem Schutz als Marke nicht
gänglich. Ferner sind gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 98/71/EG über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG und Art. 8 Abs. 1 GGV Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind, vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen. Dem Inhaber eines Markenrechts oder Geschmacksmusterrechts ist es dadurch im öffentlichen Interesse verwehrt, technische Lösungen für sich
monopolisieren (vgl.
RL EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 78 bis 80 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington;
GH, Urteil vom 14. September 2010 - C-48/09, GRUR 2010, 1008 Rn. 43 bis 48 = WRP 2010, 1359 - Lego Juris/HABM;
G BGH, Beschluss vom
MG Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 3 Rn. 4;
1 GGV Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 8 Rn. 1;
m GeschmMG aF BGH, Urteil vom
sprechen (vgl. BGHZ 22, 209, 215 - Europapost; Urteil vom 29. März 1957 - I ZR 236/55, GRUR 1957, 391, 392 f.- Ledigenheim; Urteil vom 27. Februar 1961 - I ZR 127/59, GRUR 1961, 635, 637 f. Stahlrohrstuhl; Urteil vom 21. Mai 1969 - I ZR 42/67, GRUR 1972, 38, 39 Vasenleuchter). 23
nächst eine technische Idee gewesen. Sie habe die technische Aufgabe gelöst, ein
m Klettern geeignetes Spielgerät aus einem Mast und Seilen
konstruieren. Die technische Zielrichtung komme insbesondere darin
m Ausdruck, dass die Konstruktion für die Erteilung eines Patents angemeldet worden sei. Die Produkte der Klägerin setzten das technische Konzept einfach und rationell um. Darin allein sei noch keine künstlerische Gestaltungsleistung
sehen. Eine schöpferische Gestaltung der Einzelteile - wie etwa des Mastes, der Seile, der Verankerungen oder der Verbindungsglieder - sei nicht
erkennen. Soweit die Netze eine ästhetische Wirkung erzielten, beruhe diese auf der technischen Konstruktion. 28 Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt, dass ein erheblicher Spielraum für die Gestaltung von Klettergeräten bestehe und die von der Klägerin gewählte Form eines Kletternetzes daher nicht zwingend vorgegeben sei. Das Berufungsgericht hätte als Vergleichsmaßstab "Klettergerüste für Kinder" heranziehen müssen. Dann hätte es festgestellt, dass derartige Klettergeräte einen erheblichen Gestaltungsspielraum für die Formgebung eröffneten und die von der Klägerin gewählte Seilkonstruktion und Pyramidenform nicht zwingend erforderlich sei. Aber selbst wenn man den Vergleichsmaßstab mit dem Berufungsgericht auf "Kletternetze mit Mast, Seilen und Innennetz" verenge, bestehe noch ein erheblicher Gestaltungsspielraum für die Formgebung. So sei es technisch schon nicht zwingend notwendig, ein Kletternetz um einen einzigen zentralen Mast herum anzuordnen. Vielmehr könnten
m Beispiel auch mehrere Masten am Rand des Netzes angeordnet werden. Bereits dadurch ergebe sich eine Vielzahl neuer Gestaltungsmöglichkeiten. Aber selbst bei Klettergeräten, die im Wesentlichen aus nur einem einzelnen Mast und Seilen bestünden, ergäben sich zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, die deren Erscheinungsbild entscheidend veränderten. So sei es etwa möglich, die Stützseile versetzt am Mast anzubringen, den Mast auf einer Seite anzuordnen oder das Netz waagerecht oder hängemattenartig auszubilden. 29 Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass es zahlreiche andere Möglichkeiten
r Gestaltung von Klettergeräten gibt und die Gestaltung der Kletternetze der Klägerin nicht zwingend vorgegeben ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gestaltungsmerkmale der Kletternetze der Klägerin - der Mast, die am Mast verankerten Stützseile, die Verankerungen dieser Seile im Boden, das Innennetz und die Verknüpfungen der Seile miteinander - seien nicht technisch notwendig, weil bei der Konstruktion eines Klettergeräts ein technischer Gestaltungsspielraum bestehe. So könnten anstelle der textilen Seile etwa Ketten aus Metallgliedern oder statt flexibler Verbindungen starre Druckstäbe verwendet werden. 30 Die Revision geht
Unrecht davon aus, dass nur eine Verwendung technisch zwingend notwendiger Gestaltungsmerkmale einen Urheberrechtsschutz ausschließt. Sie berücksichtigt nicht, dass wie ausgeführt (oben Rn. 20) eine Gestaltung auch dann keinen Urheberrechtsschutz genießt, wenn sie allein aus zwar frei wählbaren oder austauschbaren, aber technisch bedingten Merkmalen besteht und keine künstlerische Leistung erkennen lässt. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies hier der Fall. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin gewählten Gestaltungsmerkmale seien zwar nicht technisch notwendig, aber technisch bedingt, weil die Netze der Klägerin ohne sie ihrer Zweckbestimmung als Klettergeräte nicht dienen könnten. Werde ein Gerät - wie hier - als Netz aus Mast und Seilen konstruiert, seien diese Teile essentieller Bestandteil der technischen Konstruktion. Die Entscheidungen über das Ausmaß und die Proportionen des Netzes, die Dichtheit des Innennetzes, die Zahl und Stärke der Seile und die Form der Verbindungsglieder seien in erster Linie dem Zweck des Geräts geschuldet und technisch bedingt. Dabei verwirkliche sich allein der technische Gestaltungsspielraum. Allein durch die Ausnutzung eines handwerklich-konstruktiven Gestaltungsspielraums oder durch den Austausch eines technischen Merkmals durch ein anderes entstehe noch kein eigenschöpferisches Kunstwerk. Die Gestaltung der Kletternetze der Klägerin erreiche daher keine künstlerische Qualität. 31 Die Revision setzt dem vergeblich entgegen, aus der Formulierung des Berufungsgerichts, die Originalität und der Reiz der Kletternetze beruhe wesentlich nicht auf einer gestalterischen, sondern auf einer technischen Idee, folge, dass das Berufungsgericht den Kletternetzen der Klägerin jedenfalls das erforderliche Minimum an Gestaltungshöhe
billige. Das Berufungsgericht ist eindeutig davon ausgegangen, dass weder dargelegt noch ersichtlich sei, durch welche individuellen Gestaltungsmerkmale, die über die technische Idee und ihre Verwirklichung hinausgingen, die von der Klägerin hergestellten Raumnetze den Schutz des Urheberrechts erlangt haben könnten. Es hat angenommen, die Klägerin habe den - von vornherein nur verhältnismäßig geringen - Spielraum für eine ästhetische Gestaltung nicht genutzt. 32 Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Conrad Roland für einen Prototyp der Raumnetzwerke, das sogenannte Spiel-Raumnetz, im Jahre 1971 mit dem Sonderpreis des Bundespreises "Gute Form" ausgezeichnet worden sei und dies ein starkes Indiz für die besondere Gestaltungshöhe der Raumnetzwerke der Klägerin sei. Die Revision legt schon nicht dar, dass es sich bei dem "Spiel-Raumnetz" Conrad Rolands um ein dem "Seilzirkus" der Klägerin entsprechendes Kletternetz handelt. Nach den von der Klägerin vorgelegten Abbildungen unterscheidet sich die Gestaltung des Spiel-Raumnetzes in mehrfacher Hinsicht ganz erheblich von den Kletternetzen der Parteien. 33 d) Da bereits nicht angenommen werden kann, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Kletternetzen der Klägerin um Schöpfungen individueller Prägung handelt, kommt es nicht auf den Grad des ästhetischen Gehalts dieser Kletternetze an. Es kann daher offenbleiben, ob an der vom Berufungsgericht referierten Rechtsprechung festzuhalten ist, nach der bei Werken der angewandten Kunst höhere Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes
stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst. 34 Nach dieser Rechtsprechung ist bei Werken der zweckfreien bildenden Kunst - ebenso wie im Bereich des literarischen und musikalischen Schaffens - die sogenannte kleine Münze anerkannt, die einfache Schöpfungen umfasst. Dagegen ist bei Werken der angewandten Kunst, soweit sie einem Geschmacksmusterschutz
gänglich sind, ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung gefordert. Dies wird damit begründet, dass zwischen dem Urheberrecht und dem Geschmacksmusterrecht kein Wesensunterschied, sondern nur ein gradueller Unterschied bestehe. Da sich bereits die geschmacksmusterschutzfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung - dem rein Handwerksmäßigen und Alltäglichen - abheben müsse, sei für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, das heißt ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung
fordern. Für den Urheberrechtsschutz sei danach ein höherer schöpferischer Eigentümlichkeitsgrad als bei nur geschmacksmusterfähigen Gegenständen
verlangen, wobei die Grenze zwischen beiden nicht
niedrig angesetzt werden dürfe (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom
m Urheberrecht eigne, weil zwischen beiden Schutzrechten kein Stufenverhältnis mehr bestehe. Der Gesetzgeber habe mit dem Geschmacksmusterrecht ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht schaffen und den engen Bezug
m Urheberrecht beseitigen wollen. Urheberrechtsschutz und Geschmacksmusterschutz schlössen sich nicht aus, sondern könnten nebeneinander bestehen.
dem gebe die europäische Urheberrechtsentwicklung Anlass, auch bei Werken der angewandten Kunst nicht mehr von einer höheren Schutzuntergrenze auszugehen (Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 2 UrhG Rn. 34 und 160; A. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht,
stellen wären als bei Werken der zweckfreien Kunst, wäre bei der Beurteilung der Gestaltungshöhe eines Werkes der angewandten Kunst, das einem Gebrauchszweck dient,
berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet und technisch bedingt ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (vgl. oben Rn. 19 ff.). Das kann dazu führen, dass ein Werk der angewandten Kunst, das eine ebenso große ästhetische Wirkung ausübt wie ein Werk der zweckfreien Kunst, anders als dieses keinen Urheberrechtsschutz genießt. 37 3. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint. 38 a) Das Berufungsgericht hatte auch über den hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz in der Sache
entscheiden. Hat der Kläger einen Hauptantrag und einen Hilfsantrag gestellt und ist in erster Instanz dem Hauptantrag stattgegeben worden, fällt durch die Berufung des Beklagten der Hilfsantrag ohne weiteres dem Berufungsrechtszug an, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf; das Berufungsgericht hat deshalb, wenn es den Hauptantrag abweisen will, auch über den Hilfsantrag
befinden (BGH, Urteil vom 16. Januar 1951 I ZR 22/51, LM Nr. 1
Januar 1964 - V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39 f.; Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, NJW 1992, 117). 39 b) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadensersatz andererseits
unterscheiden. Auf das in die
kunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch nach der
r Zeit der Begehung geltenden Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch und - als Hilfsansprüche
dessen Durchsetzung - Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung
stehen, allein auf das
r Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden
werden braucht. 40 c) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen. Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwendungsbereich deshalb - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen - weder mildere noch strengere nationale Regelungen
. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG liegt jedoch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt daher von dieser unberührt (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 17 - LIKEaBIKE). 41 d) Das Berufungsgericht ist
treffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 19 - LIKEaBIKE, mwN). Die Klägerin begründet ihre wettbewerbsrechtlichen Ansprüche damit, dass die Beklagten die Merkmale ihrer Kletternetze übernommen hätten, die deren wettbewerbliche Eigenart begründen, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Kletternetze in vermeidbarer Weise getäuscht und
gleich die Wertschätzung der Kletternetze unangemessen ausgenutzt habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des Urheberrechts fallen. 42 e) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG). Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 20 - LIKEaBIKE, mwN). Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und
mutbare Maßnahmen
r Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt oder wenn die Nachahmung die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die unlauterkeitsbegründenden Umstände
stellen sind und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 21 - LIKEaBIKE). 43 f) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE). Das Berufungsgericht ist
treffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich auch technisch bedingte Gestaltungsmerkmale die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses begründen können. Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht
beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin für ihre Kletternetze gewählte Gestaltung zwar technisch bedingt, aber nicht technisch notwendig. Die Gestaltung kann daher
r wettbewerblichen Eigenart der Kletternetze beitragen. Da das Berufungsgericht keine weiteren Feststellungen
r wettbewerblichen Eigenart getroffen hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Kletternetzen der Klägerin hochgradige wettbewerbliche Eigenart
kommt. 44 g) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Intensität der Übernahme angenommen, es sei keine identische Übernahme gegeben. Die Knüpfmuster der Innennetze bildeten bei den in Rede stehenden Produkten der Klägerin und der Beklagten zwar jeweils geometrische Formen, wichen aber in den Einzelheiten - etwa in der Bodenebene - nicht unerheblich voneinander ab. Soweit die Revision dem entgegensetzt, bei zwei - näher bezeichneten - Varianten der Raumnetzwerke der Beklagten handele es sich um identische Kopien bzw. sklavische Nachbauten der Raumnetzwerke der Klägerin, weil nur geringfügige konstruktive Detailunterschiede bestünden, die für die Gestaltung unerheblich und praktisch kaum wahrnehmbar seien, versucht sie lediglich, die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts durch ihre eigene
ersetzen. Damit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben. Da das Berufungsgericht keine weiteren Feststellungen
r Intensität der Übernahme getroffen hat, ist
gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte die Kletternetze der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt hat. 45
mutbare Maßnahmen entgegengewirkt wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE, mwN). Dabei ist es Wettbewerbern nicht
zumuten, auf eine angemessene technische Lösung
verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung
vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 f. = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). Dagegen kann es ihnen
zumuten sein, dieser Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom
erkennen ist. Demnach kann auch nicht angenommen werden, dass es - wie die Revision geltend macht - infolge einer Herkunftstäuschung
einer Rufausbeutung gekommen ist. 48 Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich Merkmale übernommen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware und der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Sie haben nur von dem in der Offenlegungsschrift beschriebenen freien Stand der Technik Gebrauch gemacht; es ist unstreitig, dass sich die Kletternetze der Parteien allein aufgrund der Angaben und der Konstruktionszeichnungen in der Offenlegungsschrift konstruieren lassen. Kletternetze der von den Parteien hergestellten Art gehören
m Standard, den die Abnehmer der Produkte erwarten; das ergibt sich insbesondere daraus, dass ein vergleichbares Muster mit Mittelmast, Stützseilen und Innennetz in dem Entwurf einer DIN EN 1176-11 als Standard dargestellt ist. 49 Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits deshalb gering, weil sich die Produkte der Parteien nicht an Verbraucher, sondern an einen sehr begrenzten Adressatenkreis von meist öffentlichen Auftraggebern richten, die fachkundig sind und dem Erwerb überdies nicht selten eine Ausschreibung vorschalten. Die Beklagten haben der ohnehin nur geringen Gefahr einer Herkunftstäuschung ausreichend entgegengewirkt. Die Beklagte
1 weist in ihrem Katalog die betriebliche Herkunft der von ihr vertriebenen Netze aus. Die Beklagte
2 kennzeichnet die von ihr hergestellten Netze eindeutig als "Tayplay"-Kletternetze. 50 IV. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO)
rückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304022011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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