KORE304062016 ECLI:DE:BGH:2016:090616UIXZR314.14.0 BGH 9. Zivilsenat 20160609 IX ZR 314/14 Urteil § 104 Abs 2 InsO, § 104 Abs 3 InsO, § 119 InsO vorgehend OLG Frankfurt, 5. Dezember 2013, Az: 16 U 183

; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 7. Aufl., § 38 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Patzina, 4. Aufl., § 38 Rn. 24; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; Samtleben, NJW 1974, 1590, 1595 f). 42

1. d)Jedenfalls wäre Frankfurt am Main als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit deutscher Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der Klägerinnen begründet worden. § 39 ZPO ist auch auf die internationale Zuständigkeit entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 26. Januar 1979 - V ZR 75/76, WM 1979, 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerinnen haben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Eine Ausnahme nach § 40 ZPO liegt nicht vor. 43 2. Der Stattgabe der Berufungsanträge der Beklagten stand nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen. 44
2. a)Zwar hat die Beklagte mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zugleich durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegenzutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entgegensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2212, 2213; OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 444; Musielak/Voit/Flockenhaus,

§ 91aRn.

46; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. § 91a Rn. 54; Prütting/Gehrlein/Hausherr,

§ 91aRn. 60; Habscheid, JZ 1963, 624, 625; a

A Jost/Sundermann, ZZP 1992, 261, 285; offen lassend BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - IX ZB 25/01, WM 2001, 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. 45

1. b)Durch ihren auf Zug-um-Zug-Zahlung von je 13.723.758,45 € nebst Zinsen gerichteten Berufungsantrag hat die Beklagte nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit einer diesen Anträgen entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende Rechtskraft vorgehen wolle. 46
2. aa)Auch im Prozessrecht darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 - VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568; vom 22. Mai 1995 - II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f). Im Zweifel ist zugunsten einer Partei davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 22. Mai 1995 - II ZB 2/95,

S. 1184; Urteil vom

1. November 1999 - XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag nicht nach seinem Wortlaut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen (BVerfG, Beschluss vom
2. April 2006 - 1 BvR 2140/05). Dies dient der Verwirklichung des durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BVerfG,

). 47

1. bb)Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer Antragstellung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resultierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die Beklagte so behandelt, als ob sie mit ihrer Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet anerkannten Anspruch verfolgte. Dies wäre mit dem oben genannten Auslegungsgrundsatz unvereinbar. 48
2. cc)Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 - IX ZR 222/91, WM 1992, 1129, 1130). Die Beklagte hat in der Berufung beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klägerinnen antragsgemäß verurteilt werden. Das beinhaltete den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfeststellung. Um formal widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, hätte das Berufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitgegenstand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen Feststellungsinteresses unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, nv). 49 Dass es hiervon mit der Begründung abgesehen hat, die Erledigungsfeststellung sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revisionsklägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des Feststellungsurteils. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begründetheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der Zahlungsklage stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht angenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das Feststellungsurteil nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche Entscheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision. 50 3. Zutreffend ist das Berufungsgericht unausgesprochen davon ausgegangen, dass auf den Rahmenvertrag deutsches Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde. 51
3. a)Zu einer solchen Rechtswahl waren die Parteien ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren (vgl. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 - "Rom I") Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gälte für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der "administration", vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stichwort: United Kingdom, 3. Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber - wie oben unter 1. ausgeführt - keine Anwendung. 52
4. b)Die zulässige Wahl deutschen Rechts als das auf den Rahmenvertrag anzuwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in § 335 InsO angeordneten lex fori concursus (hier: dem englischen Recht) gemäß § 340 Abs. 2 InsO deutsches Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf rahmenvertragliche Aufrechnungsvereinbarung im Sinne finanzmarktspezifischer Verrechnungsformen, die sogenannten Netting-Vereinbarungen, Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von Netting-Vereinbarung vgl. FK-InsO/Wenner/Schuster, 8. Aufl., § 340 Rn. 11; Dahl in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 340 Rn. 6; Paulus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 340 Rn. 12; Braun/Tashiro, InsO, 6. Aufl., § 340 Rn. 4; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 14. Aufl., § 340 Rn. 16). Bei Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags handelt es sich um eine derartige Netting-Vereinbarung, weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt wird. Dass es hier letztlich nur um Ansprüche der Beklagten geht, also keine Saldierung im Raum steht, ändert daran nichts. 53 4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht. Dies folgt allerdings nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern aus § 104 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15. September 2008, sondern derjenige vom 17. September 2008 maßgeblich. 54
5. a)Das in § 104 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist gegenüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 InsO, wonach Vereinbarungen, die wie die Vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken, unwirksam sind. 55
6. aa)Ob die abweichend von § 104 InsO bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflösenden Bedingung wirksam ist, weil sie als solche die in § 104 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert (vgl. FK-InsO/Wegener,

§ 104Rn.

33; Uhlenbruck/Lüer,

§ 104Rn. 38; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender Nettingvereinbarungen, 2001, S. 175 f.; Jaeger/Jacoby, Ins

O, § 119 Rn. 41; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597, 633; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO,

1. Aufl., § 104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 InsO ohnehin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf-Schlicker/Bornemann, InsO,
2. Aufl., § 104 Rn. 37), kann dahinstehen. 56 bb) Die Vereinbarung ist jedenfalls unwirksam, soweit die darin vorgesehene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 InsO abweicht (vgl. FK-InsO/Wegener,

Rn. 34; HK-InsO/Marotzke, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 16; Ehricke, NZI 2006, 564, 566; Uhlenbruck/Lüer,

§ 104Rn. 38; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 69; Berger in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 351). 57

§ 119Rn.

42; Zimmer/Fuchs,

S. 633 f.; Benzler, ZinsO 2000, 1, 8; Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999, S. 272 f). 58

). Der vor §§ 104, 119 InsO beabsichtigte Masseschutz könnte ohne weiteres ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden (BGH,

). 59 Zwar hat der Bundesgerichtshof in jenem Urteil aus § 119 InsO einen masseschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den Masseschutz bezweckenden Insolvenzverwalterwahlrechts gemäß § 103 InsO entnommen (BGH,

, Rn. 14 und 19). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, § 119 InsO könne im Zusammenhang mit § 104 Abs. 3 InsO kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus § 104 Abs. 2 InsO ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts nicht nur der Zweck verfolgt, Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK-InsO/Wegener, 8. Aufl. § 104 Rn. 2 und Jaeger/Jacoby, InsO § 104 Rn. 4 ff), sondern auch der Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK-InsO/Wegener,

; Jaeger/Jacoby,

Rn. 7; vgl. auch BT-Drucks. 12/7302, S. 167 f). 60 Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits die Masse durch § 104 Abs. 2 InsO geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalterwahlrecht vorsieht, andererseits die Parteien gerade diesen Zweck des Masseschutzes durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen könnten, die eine von § 104 Abs. 3 InsO zu Lasten der Masse abweichende Berechnungsweise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den Klägerinnen reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in § 104 Abs. 3 InsO vorgesehene Beschränkung eines von der solventen Partei auszugleichenden finanziellen Vorteils auf den von der insolventen Partei erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre geeignet, das durch § 104 Abs. 3 InsO gewährleistete Niveau des Masseschutzes abzusenken. Der Umstand, dass in § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt werden, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von § 104 InsO vertraglich vorzusehen. 61 cc) Die Anwendung des § 104 InsO führt nicht zu einem unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten untragbaren Ergebnis. 62

). Bei dem Ersatzbeschaffungsaufwand bzw. -gewinn handelt es sich um den Wert des Vertrags zu aktuellen Marktkonditionen, also den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des Ursprungsgeschäfts, zu vergleichen ist (vgl. Kieper,

). Damit wird trotz des Umstands, dass § 104 Abs. 2 InsO Erfüllungsansprüche gerade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der Parteien berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird. 75 Da die Optionsprämien von den Klägerinnen bereits vereinnahmt waren, schulden die Klägerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt. 76

1. c)Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das Berufungsgericht bei seiner Berechnung aber nicht auf den 15. September 2008 abstellen dürfen, sondern gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 InsO auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen. Einen anderen Zeitpunkt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§ 104 Abs. 3 Satz 1 InsO), haben die Parteien nicht vereinbart. Es ist daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen. 77 5. Die Berechnung der Höhe des Nichterfüllungsanspruchs durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 17. April 2009 berücksichtigt hat. 78
2. a)Ein Gericht darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer Acht lassen, dass es sich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag handelt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbesondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Beantwortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993,

; vom

1. Februar 1987 - IVa ZR 196/85, VersR 1987, 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt (BGH, Urteil vom
2. Mai 1993,

). 79

1. b)Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses "im Wesentlichen" den Marktwert bestätige, der aus dem anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten Quotierungen durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die Klägerinnen haben aber geltend gemacht, dass die darin genannten Quotierungen unverbindlich gewesen seien, und haben damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehende Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand dieser Unterlagen und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diesem Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte. 80
2. c)Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt möglich ist. Die Klägerinnen haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese Behauptung Sachverständigenbeweis angeboten, während die Beklagte Beweis für die gegenteilige Behauptung angeboten hat. Die Beweisaufnahme über diese Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 und das Privatgutachten der w. GmbH & Co. KG verwiesen hat, aus denen sich die Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über diese Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungsstichtag. 81 6. Zu Unrecht machen die Klägerinnen Schadensersatzansprüche geltend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der Beklagten erklärt haben. Sie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass sich das Risiko der Klägerinnen nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der SAP-Aktie teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei. 82 Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Zwar kann zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 ff; vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; vom 29. April 2014 - XI ZR 130/13, WM 2014, 1221 Rn. 16) im Einzelfall auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärung der Klägerinnen durch die Beklagte über den Inhalt des § 104 InsO war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, bestand im Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Optionsgeschäfte kein konkretes, der Beklagten bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 27. September 2011,

Rn. 27), sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anleger nicht allgemein bekannt sind (BGH,

). Die Klägerinnen sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteilnehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten. 83 Zudem besteht das von den Klägerinnen behauptete Risiko nicht in dieser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die Klägerinnen bei Eintritt der Insolvenz eine der Zahl der an die Beklagte verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben Ausübungs-Stichtag an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung entsprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch. 84 Dem zwingenden Charakter des § 119 InsO liefe es zudem zuwider, wenn der durch § 104 InsO verpflichteten Partei ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde, der die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen des § 104 InsO neutralisierte. Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertragsparteien gerade, sich im Insolvenzfall neu einzudecken. Damit hat es grundsätzlich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertretender verzögerter Abwicklung der Ansprüche aus § 104 InsO bestünden, wie ausgeführt, keine Bedenken. Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden. Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer Vertragspartei wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht. III. 85 Die Anschlussrevision der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet. 86 1. Die Klägerinnen meinen zu Unrecht, die Anschlussrevision sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft. 87

1. a)Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die Anschlussrevision als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr ein Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 40; vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 24. September 2014 - VIII ZR 394/12, WM 2015, 388 Rn. 69; vom 25. Juni 2015 - IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563 Rn. 28). 88
2. b)Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der Anschlussrevision weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den Gegenstand der Hauptrevision bildenden Ausgleichsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der Klägerinnen nichts, dass bei der Prüfung der mit der Anschlussrevision geltend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der Hauptrevision bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien. 89
3. c)Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Revisionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begründung der Anschlussrevision hält. Die Anschlussrevisionsbegründung hat innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO das die Abweisung der Zinsforderung insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen. 90 Der zunächst angekündigte Antrag bezog sich nur auf die kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45 € für die Zeit vom 16. September 2008 bis 9. August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10. August 2010. Der weitere Anschlussrevisionsantrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch auf den zugesprochenen Hauptsachebetrag ab 10. August 2010. 91 Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen der Rechtsmittelbegründung hält (BGH, Beschluss vom 10. Mai 1984 - BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, WM 1985, 144; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 7). Für die Anschlussberufung gilt dasselbe (BGH, Urteil vom 29. September 1992 - VI ZR 234/91, NJW 1993, 269). Für die Anschlussrevision (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2012 - 3 AZR 10/10, ZInsO 2012, 1265 Rn. 16
4. ff)kann nichts anderes gelten. 92 2. Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet. 93
5. a)Den Anspruch auf die kapitalisierten Zinsen für die Zeit bis 9. August 2010 und die Zinsen hierauf kann die Beklagte weder aus § 3 Abs. 4 Satz 1 des Rahmenvertrags noch aus dem Gesetz herleiten. 94
6. aa)Der Ausgleichsanspruch in dem von der Beklagten hier geltend gemachten Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 war nicht fällig. Nach Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den Klägerinnen keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die Beklagte zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Form des Herausgabeanspruchs hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die Beklagte wendet zwar ein, Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die Parteien auf eine Sicherheitenstellung nach dem "Securities Agreement" geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die Parteien damit zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags ändern wollten, sind indes nicht ersichtlich. Die Beklagte kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die Ausgleichsforderung noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Auch der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, eine Pattsituation dadurch zu beenden, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet. 95
7. bb)Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags unanwendbar wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen mit der Ausgleichszahlung, was den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn die Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen sich darüber hinaus in Verzug befunden hätten. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10. August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem Zeitraum, hinsichtlich dessen die Beklagte hier Zinsen begehrt. 96
8. cc)Soweit Nr. 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von § 104 Abs. 2 und 3 InsO unwirksam; diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor. 97
9. b)Unbegründet ist die Anschlussrevision auch insoweit, als auf den Hauptsachebetrag Verzugs- oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung am 10. August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. Juli 2011, in der die Zahlung des Ausgleichsbetrags Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist. 98 Verzugszinsen gemäß § 286 BGB und Prozesszinsen gemäß § 291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht (BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9). Ob dies auch für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren keine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 8 ff). Ein solches stand den Klägerinnen hier zu, solange die Beklagte die Aktien nicht zurückgab. Das Zurückbehaltungsrecht ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens standen sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den Klägerinnen aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könnten sie deshalb nur Zug um Zug verurteilt werden, sind Verzugs- und Prozesszinsen nicht zu zahlen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 - VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9 ff; vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 28). IV. 99 Das Berufungsurteil ist deshalb auf die Revision der Klägerinnen hin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einer neuerlichen Verurteilung der Klägerinnen wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug-um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten. V. 100 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 3 GKG. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304062016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public