2 Nr. 3 UWG dar. Eine im Lichte der Richtlinie 2002/58/EG vorzunehmende unionsrechtskonforme Auslegung ergebe, dass keine elektronische Post im Sinne dieser Bestimmung vorliege. Auch der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG spreche gegen eine Unzulässigkeit der Inbox-Werbung. Die streitgegenständliche Werbung führe - über die "normale" belästigende Wirkung von Werbung hinaus - nicht zu Belastungen oder Kosten des Nutzers des E-Mail-Dienstes. Die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspreche insgesamt derjenigen der zweifelsfrei zulässigen Platzierung von Werbebannern mittels Adservern. Es könne für die Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht darauf ankommen, ob die Werbung innerhalb oder außerhalb des Eingangspostfachs des E-Mail-Dienstes platziert sei. 12 Die Werbung der Beklagten sei nicht
2 Nr. 4 Buchst. a UWG unzulässig, weil es an einer Werbung mit Nachrichten fehle. Auch die Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei nicht anwendbar, weil sie ein "Ansprechen" im Sinne eines "Bedrängens" eines individuellen Verbrauchers voraussetze, woran es hier fehle. Die Werbung der Beklagten stelle auch keine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG dar. Da die Anzeigen der Beklagten ihren werblichen Charakter nicht verschleierten, sei schließlich auch keine Unlauterkeit wegen Irreführung
6 UWG anzunehmen. 13 B. Die Revision hat Erfolg. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann
2 Nr. 3 UWG (dazu B I) sowie der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (dazu B II) nicht verneint werden. 14 I. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch
1 und 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG zu. 15 1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs
1 UWG unter dem Gesichtspunkt der unzumutbaren Belästigung
Die Parteien vertreiben in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Strom und sind daher Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG alter und neuer Fassung. 16 2. Die Inbox-Werbung der Beklagten stellt außerdem eine
1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung dar. 17 a)
1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets, das heißt ohne dass es einer Interessenabwägung im Einzelfall bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 [juris Rn. 51] = WRP 2016, 958 - Freunde finden, mwN), anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung einer automatisierten Anrufmaschine, eines Faxgeräts oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG steht mit Nr. 26 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Einklang und setzt Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in deutsches Recht um. Sie ist mithin im Lichte des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG unionsrechtskonform auszulegen (BGH, GRUR 2020, 420 [juris Rn. 15] - Inbox-Werbung I, mwN). 18 Nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG darf die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet werden.
h der Richtlinie 2002/58/EG ist "elektronische Post" jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. 19 Für die Anwendung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG ist erstens zu prüfen, ob die Art der Kommunikation, die für die Zwecke der Direktwerbung verwendet wird, zu den von dieser Bestimmung erfassten gehört (dazu B I 2 b), zweitens, ob diese Kommunikation die Direktwerbung bezweckt (dazu B I 2 c), und drittens, ob das Erfordernis einer vorherigen Einwilligung des Nutzers beachtet wurde (dazu B I 2 d; vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 37 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). 20
d Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG ist "Nachricht" jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Diese Voraussetzungen liegen vor. 25 Die Werbung der Beklagten enthält eine Information in Textform, mit der das Angebot der Beklagten durch den Text " e. Mehr Sparen: Günstig Strom und Gas. Jetzt top e. -Preise mit attraktivem Bonus sichern! Mehr erfahren auf e. .de!" werblich angepriesen wird. Diese Information wurde zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten weitergeleitet. Die Weiterleitung an den Nutzer des E-Mail-Accounts erfolgte dadurch, dass die Nachricht infolge des durch den Nutzer mittels Einloggens vorgenommenen Aufrufs der Internetseite seines E-Mail-Accounts vom Betreiber des Adservers in Echtzeit in die Inbox der E-Mail-Accountseite übermittelt und dort dem Nutzer dieses E-Mail-Accounts angezeigt wurde. 26
2 Nr. 3 UWG ist die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger ausdrücklicher Einwilligung der Teilnehmer gestattet. 34 bb) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 163/19, GRUR 2021, 1395 [juris Rn. 10] = WRP 2021, 1450 - Hohenloher Landschwein, mwN). Welche Anforderungen die Einwilligung
2 Nr. 3 UWG erfüllen muss, ist durch eine unionsrechtskonforme Auslegung zu ermitteln. Der hier relevante unionsrechtliche Begriff der Einwilligung hat sich seit dem Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens der Beklagten im Dezember 2016 bzw. Januar 2017 geändert. Eine für die Beurteilung des Unterlassungsanspruchs erhebliche Änderung der Rechtslage ist dadurch nicht eingetreten. 35
2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG ist unter "Einwilligung" eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr zu verstehen. Nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG ist eine "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. 36 Die Richtlinie 95/46/EG ist
1 der Verordnung (EU) 2016/679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO) mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben worden.
2 DSGVO gelten nunmehr Verweise auf die aufgehobene Richtlinie als Verweise auf die Datenschutz-Grundverordnung. Nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. 37
1 der Richtlinie 2002/58/EG ergeben sich aus dieser Rechtsänderung in der Sache keine unterschiedlichen Anforderungen (vgl. EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 55 und 57 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). Der Umstand, dass die Nutzer, die die unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante des T-O. -E-Mail-Dienstes gewählt haben, sich allgemein damit einverstanden erklärt haben, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen (vgl. dazu EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz), erfüllt die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht. Es ist vielmehr maßgeblich, ob der betroffene Nutzer, der sich für die unentgeltliche Variante des E-Mail-Dienstes T-O. entschieden hat, ordnungsgemäß über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung informiert wurde und tatsächlich darin einwilligte, Werbenachrichten, wie sie im Streitfall in Rede stehen, zu erhalten. Insbesondere muss der Nutzer klar und präzise unter anderem darüber informiert worden sein, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden. Außerdem ist erforderlich, dass der Nutzer seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und in voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat (EuGH, GRUR 2022, 87 Rn. 59 - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). 38
GH, GRUR 2022, 87 Rn. 58 f. - StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz). 40 Das Landgericht hat außerdem ausgeführt, dass für die in Rede stehenden konkreten Werbeeinblendungen eine wirksame Einwilligung des Nutzers weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen worden sei. Im Verhandlungstermin sei darauf hingewiesen worden, dass eine kostenpflichtige, werbefreie Alternative eines T-O. -E-Mail-Dienstes nicht schon immer existiert habe, sondern in der Vergangenheit nur ein kostenfreier Dienst angeboten worden sei, so dass bei einer mehrere Jahre zurückliegenden Einrichtung eines Accounts die von der Beklagten behauptete Wahlmöglichkeit nicht bestanden habe und ihr Vortrag zur angeblich bei der Einrichtung eines bewusst kostenlosen Accounts erteilten Einwilligung hinsichtlich der Einblendung der konkret angegriffenen Werbeanzeige ins Leere gehe. Trotz dieses gerichtlichen Hinweises seien von der Beklagtenseite weder die Vertragsunterlagen, die die Registrierung des Nutzers beim T-O. -E-Mail-Dienst zum Gegenstand hätten, vorgelegt worden, noch seien Unterlagen zur Ausübung der Wahlmöglichkeit zwischen der kostenlosen und der kostenpflichtigen E-Mail-Variante bei der Registrierung des Nutzers vorgelegt worden. 41 Das Berufungsgericht hat keine hiervon abweichenden Feststellungen getroffen. Auch die Revisionserwiderung hat nicht geltend gemacht, dass die Beklagte vorgetragen hätte, der betroffene Nutzer sei vor der Vereinbarung über die Einrichtung seines E-Mail-Accounts oder zumindest vor dem Empfang der streitgegenständlichen Werbeeinblendung im Dezember 2016 klar und präzise darüber informiert worden, dass solche Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt würden. Sie hat auch keinen Beklagtenvortrag benannt, nach dem der Nutzer nach einer solchen Information in den Erhalt solcher Werbenachrichten eingewilligt habe. 42 II. Der Klägerin steht außerdem
F (seit dem
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.