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BGH I ZR 78/16

KORE304172018 ECLI:DE:BGH:2017:111017UIZR78.16.0 BGH 1. Zivilsenat 20171011 I ZR 78/16 Urteil § 3 Abs 1 UWG, § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG, § 308 Abs 1 ZPO, § 7 Abs 2 EichG, § 43 Abs 2 MessEG, Art 20 EGV 122

§ 43Abs. 2 Mess

EG und damit gegen Vorschriften vorgeworfen, die das Vortäuschen einer bestimmten Füllmenge zum Gegenstand haben. Auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG hat die Klägerin im Vortäuschen einer größeren Füllmenge gesehen und entsprechenden Vortrag gehalten. 19

(2)Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin ihre Klage jedoch auch auf die vom Berufungsgericht festgestellte und zur alleinigen Grundlage der Verurteilung gemachte Irreführung über die Größe des Tiegels gestützt. 20 Allerdings macht die Revisionserwiderung ohne Erfolg geltend, bereits der Klageantrag zeige ohne weiteres, dass es der Klägerin auch um eine Täuschung über die Verpackungsgröße des Tiegels gegangen sei; der Antrag hebe auf die Ausmaße der Höhe der Umverpackung und des Tiegels ab. Es geht vorliegend nicht darum, dass der Klageantrag und der vorgetragene Klagegrund und damit der Streitgegenstand die Größe von Umverpackung und Tiegel umfassten, sondern darum, auf welchen Irreführungsgesichtspunkt die Klage gestützt ist und ob insoweit die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung schlüssig vorgetragen worden sind. 21 Ein hinreichend schlüssiger Vortrag einer Irreführung über die Tiegelgröße liegt im Streitfall aber darin, dass die Klägerin in ihrem Vorbringen nicht nur auf einen Irrtum über die Füllmenge, sondern auch auf eine enttäuschte Verbrauchererwartung in Bezug auf die Größe des Tiegels abgestellt hat. 22 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr unterliege aufgrund der Gestaltung der Außenverpackung einer Fehlvorstellung über die Größe des Tiegels. 23
  1. a)Eine geschäftliche Handlung ist im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Dabei sind die in dieser Hinsicht vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 194, 314 Rn. 42 - Biomineralwasser; BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 31/15, GRUR 2016, 1070 Rn. 18 = WRP 2016, 1217 - Apothekenabgabepreis; Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 151/15, GRUR 2016, 1193 Rn. 20 = WRP 2016, 1354 - Ansprechpartner; Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 3. November 2016 - I ZR 227/14, GRUR 2017, 418 Rn. 13 = WRP 2017, 422 - Optiker-Qualität, jeweils mwN). 24
  2. b)Das Berufungsgericht hat eine Irreführung über die Füllmenge des Tiegels, also über die Menge des verkauften Produkts (Creme) abgelehnt. Es könne nicht festgestellt werden, dass sich der Verkehr für seine Erwartung an die Füllmenge des angebotenen Produkts an der Verpackungsgröße orientiere. Eine Verkehrsvorstellung dahingehend, dass der Verkehr bei einer größeren Verpackung stets auch eine größere Füllmenge erwarte, könne nicht angenommen werden. Stattdessen gehe der Verkehr von einem angemessenen Verhältnis zwischen Verpackungsgröße und dem darin befindlichen Creme-Tiegel aus. Er erwarte Hohlräume allenfalls dort, wo sie etwa aus technischen Gründen - zum Beispiel zur Vermeidung von Transportschäden - hergestellt werden. Darum gehe es im Streitfall aber nicht. Der Verkehr werde deshalb in seiner Vorstellung irregeführt, dass die äußere Umverpackung einen Tiegel enthalte, der - von technisch bedingten Hohlräumen abgesehen - annähernd auch der Größe der Umverpackung entspreche. Die Angabe der Füllmenge auf der Packung lasse keine Rückschlüsse auf die Tiegelgröße zu. Auch die Abbildung des Tiegels auf der Verpackungsseite mit der Unterzeile "Die Produktabbildung entspricht der Originalgröße" schließe angesichts der situationsbedingten Flüchtigkeit, die der Verbraucher beim Kauf der Creme an den Tag lege, einen Irrtum im Hinblick auf die Tiegelgröße nicht aus. 25
  3. c)Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht im Streitfall angenommen hat, der Annahme einer Fehlvorstellung über die Tiegelgröße stehe nicht entgegen, dass auf der Seitenansicht der Außenverpackung der Tiegel in seiner Originalgröße abgebildet und darauf auch mit der Unterzeile "Die Produktabbildung entspricht der Originalgröße" hingewiesen werde. 26
  4. aa)Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei beim Kauf des streitgegenständlichen Produkts vom Maßstab des flüchtigen Verbrauchers auszugehen, der das Produkt regelmäßig auf Sicht aus dem Regal heraus kaufe, ohne es einer näheren Begutachtung zu unterziehen, ob und wenn ja welche aufklärenden Hinweise der Hersteller dem Kunden über die tatsächliche Größe der Innenverpackung gebe. Einem erheblichen Teil des Verkehrs werde schon die Abbildung des Tiegels auf der Seitenfläche der Verpackung in der Regel nicht ins Auge fallen. Jedenfalls werde dem Verkehr aber die Erläuterung unterhalb der Produktabbildung nicht auffallen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 27
  5. bb)Für die Frage, wie eine Werbung verstanden wird, ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgebend, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr.; vgl. nur Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 19 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg; Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 Rn. 22 = WRP 2015, 1098 - TIP der Woche). Der Grad seiner Aufmerksamkeit ist von der jeweiligen Situation und vor allem von der Bedeutung abhängig, die die beworbenen Waren für ihn haben. Bei geringwertigen Gegenständen des täglichen Bedarfs oder beim ersten Durchblättern von Werbebeilagen oder Zeitungsanzeigen ist seine Aufmerksamkeit regelmäßig eher gering, so dass er die Werbung eher flüchtig zur Kenntnis nehmen wird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft; Urteil vom 11. Dezember 2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise; Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 170/08, GRUR 2011, 1050 Rn. 24 = WRP 2011, 1444 - Ford-Vertragspartner; BGH, GRUR 2015, 906 Rn. 22 - TIP der Woche). Dagegen wird der Verbraucher eine Angabe mit situationsadäquat gesteigerter Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen, wenn er für die angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen erheblichen Preis zu zahlen hat (vgl. BGH, GRUR 2000, 619, 621 - Orient-Teppichmuster; BGH, Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81 - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, GRUR 2011, 1050 Rn. 24 - Ford-Vertragspartner; BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 34 = WRP 2012, 450 - Treppenlift; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 123/12, GRUR 2014, 403 Rn. 17 = WRP 2014, 435 - DER NEUE). Maßgeblich für den Grad der Aufmerksamkeit des Verbrauchers ist außerdem die Art und Bedeutung der angebotenen Ware oder Dienstleistung (vgl. Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 2 Rn. 123). Geht es um Produkte wie Lebensmittel, bei denen der Verbraucher seine Kaufentscheidung regelmäßig auch von ihrer Zusammensetzung abhängig macht, ist davon auszugehen, dass er nicht nur die Schauseite einer Packung, sondern auch die an anderer Stelle angebrachten Verzeichnisse über die Inhaltsstoffe wahrnehmen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juni 2015 - C-195/14, GRUR 2015, 701 Rn. 37 ff. = WRP 2015, 847 - BVV/Teekanne [Himbeer-Vanille-Abenteuer]; BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013 Rn. 34 = WRP 2014, 1184 - Original Bach-Blüten; Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 167/12, GRUR 2014, 1224 Rn. 15 = WRP 2014, 1453 - ENERGY & VODKA; Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 45/13, GRUR 2016, 738 Rn. 15 = WRP 2016, 838 - Himbeer-Vanille-Abenteuer II). Entsprechendes gilt für das hier vorliegende Produkt einer Gesichtscreme, die bestimmungsgemäß unmittelbar an prominenter Stelle auf den Körper aufgetragen wird. Ähnlich wie bei Lebensmitteln sind bei solchen Kosmetikprodukten regelmäßig nähere Angaben zur Zusammensetzung für den Verbraucher von Interesse. So sind Allergien und Unverträglichkeiten auch bei Kosmetikprodukten nach der Lebenserfahrung nicht selten. Hinzu kommt, dass der Verbraucher bei Kosmetika regelmäßig auf der Umverpackung gegebene kaufrelevante Hinweise zu Eigenschaften wie Konsistenz und Duftrichtung sowie zu Anwendungsgebieten und zur Art der Anwendung erwartet. 28
  6. cc)Mit diesen Grundsätzen steht die Annahme des Berufungsgerichts nicht im Einklang, dem Durchschnittsverbraucher, der die Produkte der Beklagten auf Sicht aus dem Regal heraus kaufe, werde die Abbildung des Tiegels auf der Seitenfläche der Umverpackung nicht ins Auge fallen. Jedenfalls die Gruppe von Verbrauchern, die die streitgegenständlichen Produkte das erste Mal im Laden erwerben und daher die Größe des Tiegels nicht ohnehin schon aus eigener Anschauung kennen, werden nicht nur die Schauseite der Umverpackung im Regal wahrnehmen, sondern das Produkt aus dem Regal in die Hand nehmen und dabei auch die Seitenansicht der Umverpackung wahrnehmen. Dabei werden ihnen die prominent und unmittelbar über den für den Durchschnittsverbraucher interessanten Hinweisen zur Anwendung des Produkts platzierte Abbildung des Tiegels und der Hinweis auf seine Originalgröße nicht verborgen bleiben. 29 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Irreführung über die Tiegelgröße sei geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. 30
  7. a)Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine irreführende geschäftliche Handlung nur unlauter, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Erforderlich ist, dass die Werbung geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 888 - Thermoroll; BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 - Marktführer Sport; GRUR 2016, 1073 Rn. 27 - Geo-Targeting). 31
  8. b)Das Berufungsgericht hat die von ihm bejahte Relevanz für die Verbraucherentscheidung damit begründet, dass der Verkehr bei größeren Verpackungen entsprechend größere Tiegel erwartet, die haptisch und optisch bei der täglichen oder gelegentlichen Anwendung der Gesichtscreme die Vorstellung von Wertigkeit und mehr oder minder besonderen pflegenden Eigenschaften des Produkts unterstreichen. Wie sich die jeweilige Gesichtscreme dem Verbraucher in dem jeweiligen Tiegel präsentiere, sei daher für seine Kaufentscheidung neben anderen Kriterien wie der jeweiligen - auch markenabhängigen - Erwartung an die Qualität der eigentlichen Creme oder dem Preis von maßgeblicher Bedeutung. Die Beklagte weise selbst darauf hin, dass es im streitgegenständlichen Produktsegment um ein gehobenes Produkt gehe, das "ein kleines bisschen Luxus im Alltag" verkörpere. Das drücke sich im Verkehr auch in der Gestaltung und Größe des Tiegels aus. 32
  9. c)Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 33
  10. aa)Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass neben der Qualität und dem Preis der Creme auch die Haptik, Optik und Gestaltung des Tiegels eine Relevanz für die Kaufentscheidung haben kann, ist dies für die vorliegend allein maßgebliche Frage der relativen Größe des Tiegels im Vergleich zur Umverpackung nicht von Bedeutung. In Bezug auf dieses Größenverhältnis hat das Berufungsgericht eine Relevanz für die Verbraucherentscheidung nur behauptet, nicht aber nachvollziehbar begründet. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf den Vortrag der Beklagten zur Beziehung zwischen der Höherwertigkeit des Produkts und der Größe der Umverpackung geht ins Leere. Es geht vorliegend allein um die Relevanz der Größe des in der (als zu groß gerügten) Umverpackung einliegenden Tiegels. Hierzu hat die Beklagte keinen Vortrag gehalten. Der vom Berufungsgericht und der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommene Vortrag der Beklagten befasste sich vielmehr damit, dass eine Irreführung über die Füllmenge schon deshalb ausscheide, weil der Verkehr daran gewöhnt sei, bei höherpreisigen Cremes unabhängig von der gleichbleibend erwarteten Füllmenge von 50 ml größere Außenpackungen vorzufinden. Dass der Verkehr bei höherpreisigen Cremes - bei gleicher Füllmenge - einen größeren Tiegel erwartet, ist vom Berufungsgericht weder festgestellt noch von der Klägerin oder der Beklagten vorgetragen worden und ist auch sonst nicht ersichtlich. 34 Es ist auch fernliegend, dass die Größe des Tiegels als solche, also unabhängig von der in ihm enthaltenen Füllmenge der Ware, einen eigenständigen Wert für den angesprochenen Verbraucher darstellen könnte. Zwar ist denkbar, dass der Tiegel etwa durch die Werbung der Beklagten als besonders vorteilhaft dargestellt oder als ein über seine primäre Funktion als Behältnis der Creme hinausgehend verwendbarer Gegenstand oder als Sammlerobjekt angesehen werden kann. Solche besonderen Umstände sind hier aber weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich. 35
  11. bb)An einer tragfähigen Begründung der Relevanz für die Verbraucherentscheidung fehlt es schließlich auch dann, wenn man mit dem Berufungsgericht die Größe des Hohlraums in der Umverpackung in den Blick nimmt. Zwar könnte ein Irrtum über einen Hohlraum in der Umverpackung - auch unabhängig von der Füllmenge - für die Kaufentscheidung relevant sein, weil viele Verbraucher ihre Kaufentscheidung erfahrungsgemäß an ökologischen Kriterien ausrichten und deshalb den Kauf von Produkten ablehnen werden, die unverhältnismäßig große Umverpackungen haben und deshalb unnötigen Müll produzieren. Auf diesen Aspekt der Nachhaltigkeit und des Umweltschutzes hat sich das Berufungsgericht aber nicht gestützt. Die Klägerin hat sich auf diesen Gesichtspunkt nicht berufen. Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend. 36 In diesem Zusammenhang ist zudem erneut zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht einen Irrtum des Verkehrs über die Füllmenge gerade ausgeschlossen und allein auf eine Fehlvorstellung über die Relation zwischen der Umverpackung und der Innenverpackung abgestellt hat. Die vom Berufungsgericht insoweit angenommene Irreführung könnte die Beklagte bereits dadurch vermeiden, dass sie - bei gleicher Füllmenge - die Tiegelgröße der Größe der Außenverpackung anpasst, indem sie nunmehr den Tiegel als Innenverpackung der angebotenen Ware mit einem Hohlraum versieht und damit (mit Blick auf die Warenmenge) überdimensioniert ausführt, um so für ein vom Berufungsgericht für maßgeblich erachtetes ausgewogenes Verhältnis zwischen Außenpackung und Tiegel zu sorgen. Diese Überlegung zeigt, dass die Existenz eines Hohlraums in der Verpackung allein dann eine Relevanz für die Entscheidung eines umweltbewussten Verbrauchers haben kann, wenn sie mit der Irreführung über die Menge des in der Verpackung enthaltenen Produkts einhergeht. Dass eine Relevanz für die Verbraucherentscheidung bei der Täuschung über die Füllmenge, also der Menge der Creme, die der Verbraucher für den Kaufpreis enthält, gegeben ist, liegt auf der Hand und hat den Gesetzgeber zur Schaffung der speziellen Irreführungstatbestände gemäß § 7 Abs.

§ 43Abs. 2 Mess

EG veranlasst. Eine solche Irreführung hat das Berufungsgericht im Streitfall jedoch gerade verneint. 37

  1. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch die vom Berufungsgericht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützte Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der von der Klägerin geltend gemachten Abmahnkosten der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält. Hinzu kommt, dass die Abmahnung auch bei Zugrundelegung der vom Berufungsgericht angenommenen Irreführung über die Tiegelgröße deshalb nicht berechtigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG war, weil sie allein auf die - auch vom Berufungsgericht verneinte - Irreführung über die Füllmenge gestützt war (vgl. BGH, Urteil vom
  2. September 2013 - I ZR 219/12, GRUR 2013, 1252 Rn. 20 = WRP 2013, 1582 - Medizinische Fußpflege; Urteil vom
  3. Februar 2015 - I ZR 36/11, GRUR 2015, 403 Rn. 44 = WRP 2015, 444 - Monsterbacke II). Sie konnte deshalb nicht die ihr zukommende Funktion erfüllen, die Beklagte in die Lage zu versetzen, die ihr vorgeworfene konkrete Verletzungshandlung unter den in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen und ihr die Möglichkeit zu geben, insoweit die gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (vgl. BGH, GRUR 2015, 403 Rn. 44 - Monsterbacke II; BGH, Urteil vom
  4. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 57 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II, mwN). 38 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht im Ergebnis als richtig dar. Die Revision der Beklagten ist daher nicht gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen. 39 Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft eine Irreführung über die Füllmenge des Tiegels, also über die Menge des verkauften Produkts (Creme) abgelehnt. Die Klageanträge seien deshalb sowohl gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG als auch nach § 7 Abs.

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EG begründet. 40

  1. Das Berufungsgericht hat angenommen, es liege weder ein Verstoß gegen die zum Zeitpunkt der Klageerhebung und noch bis zum
  2. Dezember 2014 geltende Vorschrift des § 7 Abs. 2 EichG noch gegen die seitdem geltende Bestimmung des § 43 Abs. 2 MessEG vor. Die nach diesen Vorschriften erforderliche Täuschung über die Füllmenge liege nicht vor. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Verkehr in einer größeren Verpackung stets auch eine größere Füllmenge erwarte. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 41
  3. Allerdings müssen Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist (§ 7 Abs. 2 EichG, § 43 Abs. 2 MessEG). Eine nach diesen Vorschriften verbotene Irreführung über die Füllmenge stellt auch eine unlautere geschäftliche Handlung gemäß § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG dar. Die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Irreführungsvorschriften sind neben dem Verbot nach § 7 Abs.

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EG anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1981 - I ZR 156/79, BGHZ 82, 138, 142 - Kippdeckeldose; Peifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. 300). Sie werden auch nicht durch das Irreführungsverbot gemäß Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel (Kosmetik-Verordnung) verdrängt. Im Streitfall geht es nicht um irreführende Angaben über Merkmale oder Funktionen eines kosmetischen Mittels, die nach den speziellen Vorschriften des Kosmetikrechts in Verbindung mit § 3a UWG zu beurteilen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - I ZR 36/14, GRUR 2016, 418 Rn. 12 = WRP 2016, 463 - Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir). Gegenstand der Klage ist vielmehr eine Täuschung über die Füllmenge eines Produkts durch die Größe der Verpackung und damit ein Gesichtspunkt, der unabhängig von Angaben zu Merkmalen und Funktionen kosmetischer Erzeugnisse für die Verbraucherentscheidung relevant werden kann. Gemäß Erwägungsgrund 51 der Kosmetik-Verordnung werden die allgemeinen Regelungen zum Täuschungsschutz im Hinblick auf solche produktübergreifenden, nicht die Wirksamkeit und andere Eigenschaften kosmetischer Erzeugnisse betreffenden Täuschungsgesichtspunkte nicht durch die speziellen Vorschriften des Kosmetikrechts verdrängt (vgl. Reinhart/Natterer, KosmetikVO, 2014, Art. 20 Rn. 19). 42 3. Das Berufungsgericht hat aber ausgehend von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Streitfalls eine Irreführung über die Füllmenge verneint. 43

  1. a)Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr erwarte zwar grundsätzlich, dass die Verpackung in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge des Produkts stehe. Die Verkehrsvorstellung könne jedoch je nach Art des verpackten Produkts divergieren. Sei dem Verkehr aufgrund entsprechender Gewöhnung bekannt, dass die Verpackungsgröße regelmäßig außer Verhältnis oder in keinem bestimmten Verhältnis zum Inhalt des eigentlichen Produkts stehe, sei eine solche Verpackungsgröße nicht zur Täuschung geeignet. Dies sei etwa bei Pralinenpackungen der Fall, die häufig nach Art einer Geschenkverpackung angeboten würden. Auch Parfümflaschen seien regelmäßig in besonderer Weise gestaltet und stünden in ihren Ausmaßen und daran orientiert auch hinsichtlich ihrer Umverpackung in keinem für den Verkehr klar erkennbaren Verhältnis zur Füllmenge. 44 So liege es auch im Streitfall in Bezug auf die Füllmenge des in der Umverpackung enthaltenen Cremeprodukts. Zwar könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr stets unabhängig von der Verpackungsgröße eine Füllmenge von nicht mehr als 50 ml erwarte und schon deswegen nicht im Hinblick auf die Füllmenge des eigentlichen Produkts in seinen Erwartungen enttäuscht werden könne. Es könne aber auch nicht festgestellt werden, dass sich der Verkehr für seine Erwartung an die Füllmenge des angebotenen Produkts an der Verpackungsgröße orientiere. Es sei unstreitig und im Übrigen aus den von der Beklagten vorgelegten Produkten erkennbar, dass einheitliche Packungsgrößen am Markt nicht angeboten würden. So seien die die Gesichtspflegecremes enthaltenden Tiegel von unterschiedlicher Ausgestaltung und Größe. Wisse der Verkehr aber nicht, dass die am Markt angebotenen Gesichtspflegeprodukte weit überwiegend lediglich eine Füllmenge von 50 ml enthielten und sei - wie im Streitfall - auch nichts dafür vorgetragen oder sonst erkennbar, dass der Verkehr bestimmte Grundannahmen zum Verhältnis von Packungsgröße und Füllmenge des darin enthaltenen eigentlichen Cremeprodukts habe, erwarte der Verkehr von einer Verpackung, die größer sei als die Verpackung von einigen Wettbewerbsprodukten oder auch anderen Produkten des jeweiligen Anbieters, keine größere Füllmenge. Es fehle an einer im Verhältnis zur Verpackungsgröße stehenden üblichen Füllmenge, an der sich der Verkehr orientieren könne. 45
  2. b)Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 46 Die Revisionserwiderung macht geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, dass sich der Verkehr nach der Lebenserfahrung bei Einkäufen des täglichen Bedarfs vom optischen Eindruck der Ware leiten lasse und bei einer größeren Verpackung grundsätzlich eine größere Warenmenge erwarte. Von dieser Verbrauchererwartung seien zwar Ausnahmen möglich, sofern dem Verkehr aufgrund entsprechender Gewöhnung bekannt sei, dass die Verpackungsgrößen regelmäßig außer Verhältnis zum Inhalt des eigentlichen Produkts stünden. Ein solcher Ausnahmefall müsse aber vom Werbenden dargelegt und bewiesen werden. Das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung dieses Regel-Ausnahmeverhältnisses nicht hinreichend berücksichtigt und demzufolge der Klägerin zu Unrecht die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlvorstellung des Verkehrs hinsichtlich der Füllmenge auferlegt. Dem kann nicht zugestimmt werden. 47 Das Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - von der grundsätzlichen Verkehrserwartung ausgegangen, dass die Verpackung in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge des Produkts steht. Es hat weiter mit Recht angenommen, die Verkehrsvorstellung könne allerdings je nach Art des verpackten Produkts divergieren und dies sei aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. auch Peifer/Obergfell aaO § 5 Rn. 300; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 423; GrossKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 531). Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geprüft, ob dem Verkehr aufgrund entsprechender Gewöhnung bekannt sei, dass die Verpackungsgröße regelmäßig außer Verhältnis oder in keinem bestimmten Verhältnis zum Inhalt des eigentlichen Produkts stehe. Es ist dabei auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten und der Begutachtung der von ihr eingereichten Produkte zu der tatrichterlichen Überzeugung gelangt, der Verkehr werde seine Vorstellungen von der Füllmenge auf dem im Streitfall maßgeblichen Produktsegment der Cremes für die Gesichtspflege nicht derart an der Verpackungsgröße orientieren, dass im Streitfall eine Irreführung über die Füllmenge vorliegt. Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass einheitliche Packungsgrößen in diesem Marktsegment nicht angeboten werden. Dass das Berufungsgericht bei der mit der Lebenserfahrung im Einklang stehenden Bestimmung der Verkehrsauffassung von unzutreffenden tatsächlichen Umständen ausgegangen ist, legt die Revisionserwiderung nicht dar. Mit ihrem Einwand, bei sachgerechter und lebensnaher Betrachtung werde der Verkehr durch die Größe der Verpackung dazu verleitet, die Füllmenge zu überschätzen, da derartige "Mogelpackungen" in der Branche nicht üblich seien, versucht sie lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise, ihre eigene Sicht der Dinge an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung zu setzen. 48 IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und das klageabweisende erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzungen bei der Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die angegriffene Produktverpackung richtet sich an das allgemeine Publikum, so dass der Senat selbst abschließend beurteilen kann, welchen Eindruck der Verkehr bei deren Wahrnehmung gewinnen wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644 Rn. 23 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V, mwN). 49 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304172018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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