KORE304172021 ECLI:DE:BGH:2021:070421UVIIIZR191.19.0 BGH 8. Zivilsenat 20210407 VIII ZR 191/19 Urteil § 13 BGB, § 14 Abs 1 BGB, § 437 Nr 1 BGB vom 02.01.2002, § 439 Abs 2 BGB vom 02.01.2002, § 439 Abs

§ 475Abs.

4 BGB) - erhobene Vorschussanspruch erfasst, der nach der Rechtsprechung des Senats aus der Nacherfüllung herzuleiten ist (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff.;

§ 475Abs.

6 BGB). Nach dieser Maßgabe ist im Streitfall die fünfjährige Verjährungsfrist eröffnet. 27

1. a)Die Hölzer wurden für ein Bauwerk verwendet. 28
2. aa)Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB kann hinsichtlich der Frage, ob die Kaufsache "für ein Bauwerk" verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden (Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 227). Danach ist ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, sondern auch Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind (BGH, Urteile vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 44; vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19; vgl. auch BT-Drucks. aaO). 29 Der Ausdruck "Bauwerk" beschreibt dabei nach der Auslegung, die er durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB aF erfahren hat, nicht nur die Ausführung des Baus als Ganzem, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie äußerlich als hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten. Daraus folgt, dass eine Kaufsache aus verschiedenen Gründen als "für ein Bauwerk verwendet" angesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie selbst als Bauwerk einzustufen ist, oder wenn sie Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die Kaufsache ist, zwar selbst kein Bauwerk ist, jedoch ihrerseits Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks (Senatsurteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 mwN). 30
3. bb)Danach sind - entgegen der erstinstanzlich vertretenen Ansicht der Beklagten - die vom Kläger mit den gekauften Hölzern errichtete Terrasse sowie die Außentreppe, die nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, mit dem Privathaus des Klägers fest verbunden sind und als tragende Bauteile auf fest im Erdboden verankerten Pfeilern ruhen, als Bauteile beziehungsweise Bauglieder des Privathauses und somit als Bauwerk im Sinne des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu beurteilen. 31
4. b)Der Kläger hat die gekauften Hölzer auch entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet. Ohne Erfolg macht sich die Revisionserwiderung die von der Beklagten vertretene Ansicht zu eigen, wonach die vom Kläger erworbenen Hölzer deshalb nicht in der üblichen Weise verwendet worden seien, weil sie für den Außenbereich nicht tauglich gewesen seien. Damit wird das Tatbestandsmerkmal "entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise" in unzulässiger Weise mit dem Begriff des Sachmangels vermengt und auf mangelfreie Sachen beschränkt. Dem Gesetz ist eine solche Einschränkung indes nicht zu entnehmen. Vielmehr war der Gesetzgeber bestrebt, grundsätzlich sämtliche von einem Käufer für ein Bauwerk eingesetzten Materialien und Stoffe unter den Tatbestand des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu fassen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 227). Damit hat sich der Gesetzgeber bezüglich der üblichen Verwendungsweise für eine objektive Betrachtungsweise entschieden (Senatsurteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 ff.), die nicht davon abhängt, ob im Einzelfall ein Sachmangel gegeben ist. III. 32 Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die nicht entscheidungsreife Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 33 1. Im Hinblick auf den vom Kläger begehrten Vorschuss für das Entfernen der von ihm als mangelhaft beanstandeten Hölzer sowie für das Anbringen mangelfreier Hölzer wird das Berufungsgericht, das dazu - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen hat, zu beachten haben, dass der Senat in seinem Urteil vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148) einen allgemeinen Vorschussanspruch für Aus- und Einbaukosten auch im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs nicht geschaffen hat. Vielmehr hat der Senat die Unverhältnismäßigkeitseinrede des § 439 Abs. 3 BGB (in der auch hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) dahin richtlinienkonform fortgebildet, dass der Verkäufer - unter der Voraussetzung, dass er den Ausbau einer mangelhaften Kaufsache und den Einbau als Ersatz gelieferten Sache im Fall von Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigern darf - den Käufer darauf verweisen kann, dass dieser den Aus- und Einbau gegen eine angemessene Kostenerstattung durch den Verkäufer selbst vornimmt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 27, 35, 53 f.; derzeit geregelt in § 475 Abs. 4 BGB, siehe BT-Drucks. 18/8486, S. 33). Nur diesbezüglich kann der Käufer aufgrund des in der hier noch maßgeblichen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthaltenen Unentgeltlichkeitsgebots einen (abrechenbaren) Vorschussanspruch geltend machen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 49 f.;

§ 475Abs.

6 BGB). 34

1. Soweit es den vom Kläger darüber hinaus begehrten Vorschuss für die Nachlieferung mangelfreier Hölzer betrifft, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Anspruch des Käufers auf Vorschuss für die Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache von vornherein nicht besteht. Das Gesetz räumt dem Käufer - anders als dem Mieter (§ 536a Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB) oder dem Besteller eines Werks (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB) - gerade kein Recht ein, einen Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte des Käufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vielmehr bewusst von der Einführung eines Selbstvornahmerechts des Käufers nebst Vorschussanspruch abgesehen, wie sich insbesondere aus dem Vergleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Rechte des Käufers mit den ebenfalls neu gefassten und im Übrigen im Wesentlichen übereinstimmenden Rechten des Bestellers beim Werkvertrag (§ 634 Nr. 1 bis 4 BGB) ergibt (BGH, Urteile vom
2. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 225; vom
3. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988 Rn. 14 f.; vom
4. Juni 2019 - V ZR 254/17, BGHZ 222, 187 Rn. 17; vgl. auch Vorlagebeschluss vom
5. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 26, 42, 44). Damit ist ein Anspruch des Käufers auf einen Vorschuss für von ihm beabsichtigte, aber noch nicht angefallene Kosten der Ersatzlieferung oder Ersatzbeschaffung nicht zu vereinbaren. 35
6. Nach alledem wird das Berufungsgericht dem Kläger gegebenenfalls Gelegenheit zur Umstellung des Klageantrags zu geben haben. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Liebert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304172021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public