KORE304192012 BGH 7. Zivilsenat 20120712 VII ZB 9/12 Beschluss § 70 ZPO, § 78 Abs 1 S 1 ZPO, § 78 Abs 3 ZPO, § 486 Abs 4 ZPO vorgehend OLG Koblenz, 9. Januar 2012, Az: 5 W 737/11vorgehend LG Koblenz,
§ 78Abs.
1 Satz 1 ZPO angesehen hat, zeigt sich daran, dass er mit § 486 Abs. 4 ZPO eine Ausnahmevorschrift
§ 78Abs.
3 ZPO in die Verfahrensvorschriften über das selbständige Beweisverfahren aufgenommen hat. Dessen hätte es nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber ohnehin davon ausgegangen wäre, dass das selbständige Beweisverfahren kein "Anwaltsprozess"
§ 78Abs.
1 Satz 1 ZPO ist. 23 (b) Ein Nebenintervenient ist jedoch nicht uneingeschränkt wie eine "Partei"
§ 78Abs.
1 Satz 1 ZPO zu behandeln. 24 (aa) Ein Nebenintervenient wird durch einen Beitritt formell nicht zur Partei eines Rechtsstreits. Er ist gegenüber den Parteien insoweit untergeordneter Beteiligter, als er Prozesshandlungen nur wirksam vornehmen kann, soweit diese nicht mit den Erklärungen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch stehen, § 67 ZPO. Ist das der Fall, folgt eben hieraus, dass sich bei Unterbleiben eines Widerspruchs die Befugnisse des Nebenintervenienten mit denjenigen der unterstützten Partei derart überschneiden, dass es nach Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der sowohl einer geordneten Rechtspflege als auch den Interessen der Parteien dient (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 78 Rn. 5), nicht gerechtfertigt wäre, den Nebenintervenienten in Bezug auf die formalen Anforderungen an die Vornahme von solchen Prozesshandlungen, die denjenigen der Parteien entsprechen, anders zu behandeln als die Parteien selbst. Daher unterfallen diejenigen Verfahrens- oder Prozesshandlungen, die der Nebenintervenient für die jeweilige Partei, der er beigetreten ist, vornimmt oder vorzunehmen beabsichtigt, grundsätzlich dem Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Insoweit ist der Nebenintervenient einer "Partei"
§ 78Abs.
1 Satz 1 ZPO gleichzustellen. 25 (
- bb)Die Beitrittserklärung ist indes keine Verfahrenshandlung, die der Nebenintervenient für die unterstützte Partei vornimmt oder vorzunehmen beabsichtigt. Die Beitrittserklärung kann nur von ihm vorgenommen werden und es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum im selbständigen Beweisverfahren bereits diese Erklärung dem Anwaltszwang unterfallen sollte. Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfordern dies jedenfalls nicht. 26 Zwar hat der Bundesgerichtshof für die Beitrittserklärung zu einem streitigen Verfahren vor dem Landgericht Anwaltszwang angenommen (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1990 - IX ZB 78/90, NJW 1991, 229). Das kann aber darin seine Rechtfertigung finden, dass auch die Parteien eines solchen Rechtsstreits sich an ihm nur mit Hilfe eines Rechtsanwalts beteiligen können. Von untypischen Verfahrenssituationen abgesehen (Versäumnisverfahren), benötigen sie zur Durchführung und zum Abschluss des Rechtsstreits zwingend einen Rechtsanwalt. Bräuchte der Nebenintervenient zu der Beitrittserklärung (noch) keinen Rechtsanwalt, so würde er anders behandelt als die Parteien, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. 27 Im Unterschied zu einem streitigen Verfahren vor dem Landgericht ist das selbständige Beweisverfahren dagegen so angelegt, dass es insgesamt typischerweise auch ohne Anwalt durchgeführt werden kann. Für den Antragsteller gilt § 486 Abs. 4 ZPO. Der Antragsgegner muss sich, ohne einen unmittelbaren Rechtsnachteil befürchten zu müssen, nicht aktiv an dem Verfahren beteiligen. Durchführung und Beendigung eines solchen Verfahrens bedürfen keiner weiteren Handlungen der Beteiligten. Eine Vielzahl von selbständigen Beweisverfahren wird in dieser Form, insbesondere auch ohne eine mündliche Verhandlung, durchgeführt und zum Abschluss gebracht. Müsste sich der Streithelfer für die schlichte passive Teilnahme an dem Verfahren, an dem er ein schutzwürdiges Interesse hat, der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen, würden an ihn als untergeordneten Beteiligten daher strengere Anforderungen gestellt als an die Parteien. Dafür gibt es keine Rechtfertigung. Deshalb bedarf ein Nebenintervenient für seine bloße Beteiligung an einem selbständigen Beweisverfahren, die durch die Erklärung des Beitritts auf der Seite einer der Parteien herbeigeführt wird, keines Rechtsanwalts. Er erhält auf diese Weise ebenso wie die von ihm unterstützte Partei die Möglichkeit, das Verfahren zu beobachten, damit er bei Bedarf reagieren kann. 28
- c)Der vom Streitverkündeten in seinem Schreiben vom 17. November 2011 erklärte Beitritt ist deshalb wirksam. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist, § 577 Abs. 5 ZPO. Die angefochtenen Beschlüsse sind aufzuheben. Mangels wirksamer Zurückweisung der Nebenintervention hat der Streitverkündete damit die Stellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358). 29 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die im Zuge des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens entstandenen Kosten sind Kosten der Nebenintervention und diese wiederum gehören als Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des sich eventuell anschließenden Rechtsstreits (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, BauR 2010, 248 = NZBau 2010, 108 = ZfBR 2010, 129; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322). Ansonsten kommt eine Erstattung der Kosten nur aus materiell-rechtlichen Gesichtspunkten oder unter den Voraussetzungen des § 494a ZPO in Betracht. Kniffka Safari Chabestari Eick Halfmeier Leupertz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304192012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public