KORE304212022 ECLI:DE:BGH:2022:120522UIIIZR78.21.0 BGH 3. Zivilsenat 20220512 III ZR 78/21 Urteil § 296 S 1 BGB, § 297 BGB, § 328 BGB, § 615 S 1 BGB, § 630a BGB, § 630b BGB, § 7 Abs 3 S 2 CoronaVV NW

§ 297Rn. 1; Mü

KoBGB/Ernst aaO § 297 Rn.1). So liegt der Fall hier. 32 Nach § 7 Abs. 3 Satz 2 der Coronaschutzverordnung vom

1. März 2020, die am
2. März 2020 in Kraft und am
3. April 2020 außer Kraft trat, waren therapeutische Berufsausübungen, insbesondere von Physio- und Ergotherapeuten, vorübergehend nur gestattet, soweit die medizinische Notwendigkeit der Behandlung durch ärztliches Attest nachgewiesen wurde und strenge Schutzmaßnahmen vor Infektionen getroffen wurden. Diese Voraussetzungen waren vorliegend im Zeitpunkt der vereinbarten Behandlungstermine nicht erfüllt. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass die Wahrnehmung des konkreten Termins für die Behandlung nicht zwingend erforderlich gewesen sei und auch zu einem späteren Zeitpunkt hätte erfolgen können (Schriftsatz vom
4. März 2021, S. 4 = GA II 4). Es lag auch kein aktuelles, das heißt nach Inkrafttreten der Coronaschutzverordnung ausgestelltes, ärztliches Attest oder eine entsprechende ärztliche Verordnung vor, in welcher die medizinische Notwendigkeit der Behandlung bescheinigt wurde. Vielmehr blieb die Beklagte auf Grund der möglichen COVID-19-Erkrankung ihres Sohnes J. zu Hause, um die weitere Entwicklung abzuwarten, und suchte nicht einmal die Praxis ihres Hausarztes auf. Ob der ergotherapeutischen Behandlung der beiden Kinder eine frühere (ältere) ärztliche Verordnung für Heilmittel zugrunde lag, kann dahinstehen, weil jedenfalls unter den gegebenen Umständen - lediglich Behandlung von Konzentrationsstörungen - eine Behandlung am
5. März 2020 unstreitig nicht dringend geboten war (zu diesem Erfordernis siehe auch § 7 Abs. 3 Satz 3 der Coronaschutzverordnung). 33 Darüber hinaus ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin in ihrer Praxis bereits am Nachmittag des
6. März 2020 ein der Coronaschutzverordnung entsprechendes Patienten- und Hygienemanagement umgesetzt hatte. Zwar trifft den Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für das vorübergehende Leistungsunvermögen des Schuldners (Grüneberg/

§ 297Rn. 3; Mü

KoBGB/Ernst aaO § 297 Rn. 4). Da die Beklagte in der Berufungsbegründung (S. 5) jedoch vorgetragen hat, dass bereits zum Zeitpunkt der Terminabsage verschiedene öffentlich-rechtliche Verordnungen zur Bekämpfung der Ausbreitung des infektiösen Coronavirus gegolten hätten und durch ihre möglicherweise bereits infizierten Kinder eine Gefährdung der Klägerin selbst, ihres Praxispersonals oder anderer Patienten bestanden habe, war die Klägerin - jedenfalls nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (siehe hierzu z.B. Senat, Urteile vom

1. Mai 2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842 Rn. 40 und vom
2. Mai 2020 - III ZR 58/19, BGHZ 226, 39 Rn. 33; Versäumnisurteil vom
3. Februar 2021 - III ZR 7/20, NJW 2021, 1759 Rn. 19) - gehalten, zu den von ihr in den Praxisräumen getroffenen Schutzmaßnahmen vor Infektionen näher vorzutragen. Daran fehlt es völlig. 34 Bei unterstellter fehlender Nachholbarkeit der abgesagten Behandlungstermine würde sich an dem Ergebnis nichts ändern. Endgültige Unmöglichkeit der Leistung schließt den Gläubigerverzug aus (Grüneberg/

§ 293Rn.

3). Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, verliert aber zugleich den Anspruch auf die Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB. 35 f) Da die in den Anmeldeformularen enthaltene Klausel zur Berechtigung einer Ausfallpauschale bereits deshalb nicht eingreift, weil die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs (§§ 293 ff BGB) nicht vorliegen, kann dahinstehen, ob sie im Übrigen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB standhalten würde. III. 36 Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Herrmann Reiter Arend Böttcher Herr http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304212022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public