KORE304232011 BGH 12. Zivilsenat 20111026 XII ZR 162/09 Urteil § 1578b BGB vorgehend OLG Hamm, 19. August 2009, Az: II-8 UF 33/09, Urteilvorgehend AG Coesfeld, 10. Februar 2009, Az: 5 F 226/08 DEU Bundesrepublik Deutschland Nachehelicher Unterhalt: Sekundäre Darlegungslast des Unterhaltsberechtigten hinsichtlich ehebedingter Nachteile im Rahmen der Unterhaltsherabsetzung und -befristung Zur sekundären Darlegungslast des Unterhaltsberechtigten hinsichtlich ehebedingter Nachteile bei der Unterhaltsherabsetzung und -befristung (im Anschluss an Senatsurteile vom 24. März 2010, XII ZR 175/08, BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 und vom 20. Oktober 2010, XII ZR 53/09, FamRZ 2010, 2059) . Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. August 2009 aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers für die Zeit ab Januar 2009 zurückgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Parteien streiten um die Abänderung eines Titels über nachehelichen Unterhalt. 2 Der 1954 geborene Kläger und die 1957 geborene Beklagte heirateten im Jahr 1977. Aus der Ehe sind drei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen, von denen sich der jüngste Sohn noch in der Berufsausbildung befindet. Die Parteien trennten sich im April 1997. Ihre Ehe ist seit August 1999 rechtskräftig geschieden. 3 Der Kläger ist Tischlermeister. Er war als Gesellschafter-Geschäftsführer zu 25% an einer GmbH beteiligt, die Innenausbau betrieben hat. Außerdem war er Mitgesellschafter einer Grundstücks-GbR, die ein Gewerbegrundstück an die GmbH vermietet hatte und inzwischen auseinandergesetzt ist. Er ist seit Januar 2008 unter anderem an einer rezidivierenden depressiven Störung erkrankt und bezieht seit Dezember 2008 eine - befristete - Rente wegen voller Erwerbsminderung. Als Geschäftsführer der GmbH ist er inzwischen abberufen, das Anstellungsverhältnis ist gekündigt worden. 4 Die Beklagte hat nach dem Hauptschulabschluss eine Ausbildung zur Damenschneiderin absolviert und war bis zur Geburt des ersten Kindes im Jahr 1978 in einer Musterschneiderei tätig. Während der Ehe betreute sie im wesentlichen die drei Kinder und versorgte den Haushalt. Außerdem erlitt sie 1980 eine Fehlgeburt. Seit Oktober 1999 geht die Beklagte einer Teilzeitbeschäftigung als Kommissioniererin in einem Bekleidungsunternehmen nach, war aber wegen einer im Jahr 2004 eingetretenen Krebserkrankung wiederholt arbeitsunfähig erkrankt. Nach mehreren Operationen sind gesundheitliche Einschränkungen mit einer Schwerbehinderung von 50% verblieben. Mit einer Arbeitszeit von 30 Wochenstunden erzielt sie ein monatliches Bruttoeinkommen von rund 1.600 € und netto - vor Abzug von Fahrtkosten - rund 1.140 €. 5 Der Kläger war während der Ehe Eigentümer eines Mehrfamilienhausgrundstücks. Die darin befindliche Ehewohnung wurde nach der Scheidung zunächst noch von der Beklagten - als Nießbrauchsberechtigte - und den Kindern bewohnt. Inzwischen wurde das Hausgrundstück veräußert, nachdem die Beklagte gegen eine Abstandssumme auf ihren Nießbrauch verzichtet hatte. 6 Im Scheidungsverfahren schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Kläger zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts von monatlich 521 DM (266,38 €) verpflichtete. Nach Veräußerung des Hausgrundstücks und Auszug der Beklagten stritten die Parteien im Jahr 2003 um eine Abänderung des titulierten Unterhalts. Im Ergebnis erhöhte das Berufungsgericht den laufenden Unterhalt durch Urteil vom 21. Dezember 2005 ab Januar 2006 auf monatlich 357 €. 7 Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Reduzierung und Befristung des Unterhalts. Er beruft sich auf sein vor allem krankheitsbedingt verringertes Einkommen und auf eine nach geänderter Rechtslage seit Januar 2008 verstärkte eigene Unterhaltsverantwortung der Beklagten. Die Parteien streiten vor allem um das Bestehen ehebedingter Nachteile auf Seiten der Beklagten. 8 Das Amtsgericht hat den titulierten Unterhalt für November 2008 bis einschließlich April 2009 herabgesetzt, im Übrigen aber bestehen lassen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Unterhalt - unter anderem gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB - weiter auf zuletzt monatlich 150 € ab Januar 2011 herabgesetzt und wie das Amtsgericht eine Befristung abgelehnt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der zugelassenen Revision, mit welcher er sein Befristungsbegehren zum 31. Dezember 2008 weiterverfolgt. 9 Die Revision hat Erfolg. 10 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteile vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 8 und vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 und Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). I. 11 Das Berufungsgericht hat den Unterhalt aufgrund der gegenüber dem Vorprozess veränderten Einkommensverhältnisse der Parteien neu berechnet. Auf Seiten des Klägers ist es lediglich vom Krankengeld- und später vom Rentenbezug sowie Zinseinkünften ausgegangen. Auf Seiten der Beklagten hat das Berufungsgericht ihr Einkommen aus Teilzeittätigkeit angerechnet und eine weitergehende Erwerbspflicht verneint. Außerdem hat es ihr vorübergehend fiktive Mietzinseinnahmen zugerechnet. 12 Im Hinblick auf die Befristung des Unterhalts seien ehebedingte Nachteile nicht auszuschließen, was sich unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil des Klägers auswirke und einer Befristung entgegenstehe. Ehebedingte Nachteile folgten noch nicht aus den aufgrund der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit verringerten Rentenanwartschaften. Auch eine Erkrankung sei nur in Ausnahmefällen ehebedingt. Da die Krebserkrankung der Beklagten erst fünf Jahre nach der Scheidung aufgetreten sei, handele es sich insoweit um eine schicksalhafte Entwicklung. Ehebedingte Nachteile könnten aber deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil die Beklagte nicht (mehr) in der Lage sei, in dem von ihr einmal erlernten Beruf vollschichtig zu arbeiten, und zudem die Möglichkeit offenbleibe, dass ihre Chancen im Erwerbsleben ohne Ehe und Kinderbetreuung besser wären, als sie es tatsächlich seien. Insofern sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte, die zum Zeitpunkt der Trennung 40 Jahre alt und zu diesem Zeitpunkt nach früherer Rechtslage allenfalls verpflichtet gewesen sei, eine Geringverdienertätigkeit aufzunehmen, seit der Geburt des ersten Kindes im Jahr 1978, als sie gerade erst knapp 21 Jahre alt gewesen sei, nicht mehr in ihrem erlernten Beruf gearbeitet habe. In Anbetracht der nur sehr kurzen Berufstätigkeit im erlernten Beruf könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beklagten ohne die Berufspause Erwerbsmöglichkeiten und Einkommensquellen als Damenschneiderin eröffnet hätten. Die Feststellung, dass sie im Erwerbsleben ohne die Eheschließung und die vier Schwangerschaften nicht besser hätte Fuß fassen können, als dies tatsächlich durch ihre heutige Teilzeittätigkeit erfolgt sei, erscheine zu weitgehend. Zumindest hätte sie ohne die Ehe und die Schwangerschaften umfassende Berufserfahrung gehabt, die ihr bessere Einkommensquellen hätte eröffnen können. Auch wenn nicht zu übersehen sei, dass sich gerade in der Textilindustrie im Lauf der Ehezeit der Arbeitsmarkt fast durchweg verschlechtert habe und die Beklagte dadurch gezwungen worden wäre, sich beruflich umzuorientieren, bleibe gänzlich offen, welche endgültige Stellung sie ohne die Ehe und die Schwangerschaften im Erwerbsleben gehabt hätte. Darüber hinaus könne die Beklagte den Beweis für eine herausragende berufliche Entwicklung (Schneidermeisterin oder sogar eine Leitungsposition in der Textilindustrie) kaum führen. Die schon als lang zu bezeichnende Ehedauer (rund 27 Jahre unter Einschluss der Kinderbetreuungszeiten) sowie die Tatsache, dass sich die Beklagte "seit ihrer Berufspause 1978" allein für Ehe und Familie eingesetzt habe, begründe ein besonders gewichtiges Vertrauen in die erfolgte Unterhaltstitulierung (vgl. § 36 Nr. 1 EGZPO), das unter Abwägung der vorgenannten Umstände einer Befristung entgegenstehe. 13 Demgegenüber sei ungeachtet nicht auszuschließender ehebedingter Nachteile unter Billigkeitsabwägungen eine Herabsetzung des Unterhalts auf 150 € ab 1. Januar 2011 gerechtfertigt. Der Kläger beziehe nunmehr selbst eine Erwerbsunfähigkeitsrente und habe seit mehr als zehn Jahren durchgängig Nachscheidungsunterhalt gezahlt. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie im Vertrauen auf die fortwährende Unterhaltsverpflichtung konkrete Vermögensdispositionen getroffen habe. Darüber hinaus seien die krankheitsbedingten Einschränkungen der Beklagten schicksals- und nicht ehebedingt. Die Beklagte verfüge mit dem Unterhalt ab dem 1. Januar 2011 über ein Einkommen, das dem angemessenen Selbstbehalt von 1.100 € entspreche. Andererseits sei der Kläger durch den Unterhalt nicht unangemessen belastet, berücksichtigend, dass er im Gegensatz zur Beklagten in einer neuen Partnerschaft lebe und aus dem Zusammenleben - wenngleich nicht eheprägend - wirtschaftliche Vorteile haben dürfte. II. 14 Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 15 Die Abänderungsklage richtet sich nach § 323 ZPO aF. Ihre Zulässigkeit steht im vorliegenden Fall außer Zweifel. 16 1. Das Berufungsgericht ist im Anschluss an das abzuändernde Urteil davon ausgegangen, dass die Beklagte, nachdem die zeitweiligen Voraussetzungen eines (Anschluss-)Unterhaltsanspruchs nach § 1572 Nr. 2 BGB entfallen sind, ("jedenfalls") Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB beanspruchen könne. 17 Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt indessen voraus, dass der Unterhalt begehrende geschiedene Ehegatte eine angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ausüben kann (Senatsurteile vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 16 f. mwN und BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 13). Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang verwirklicht. Vielmehr ist die Beklagte nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsurteils an einer Ausweitung ihrer vollschichtigen Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen gehindert, sodass sich der Anspruch zum Teil aus § 1572 BGB ergibt. 18 2. Bei der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB ist das Berufungsgericht nach zwischenzeitlichem Krankengeldbezug des Klägers von seinem aufgrund vollständiger Erwerbsminderung gesunkenen Einkommen (Erwerbsminderungsrente zuzüglich Zinsen) ausgegangen. Hierbei handelt es sich zwar um eine nacheheliche Veränderung. Unvorhersehbare nacheheliche Einkommensverringerungen können aber entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1046 f.) bereits im Rahmen der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden, wenn sie nicht vorwerfbar herbeigeführt wurden. Die Berücksichtigung solcher auch im Fall des Fortbestands der Ehe eingetretener Veränderungen ist vom Bundesverfassungsgericht gebilligt worden (BVerfG FamRZ 2011, 437 Rn. 70). 19 Auch ansonsten gibt die Bedarfsermittlung des Berufungsgerichts keine Veranlassung zu Beanstandungen, was schließlich auch für den Abzug des - wenngleich hier nachrangigen - Kindesunterhalts vom Einkommen des Beklagten gilt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 44 mwN). 20 3. Hinsichtlich der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet das Berufungsurteil hingegen durchgreifenden Bedenken. Dass die Vorschrift des § 1578 b BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht verfassungswidrig ist, hat der Senat bereits entschieden (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 14). 21
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