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BGH 5 StR 283/22

KORE304262023 ECLI:DE:BGH:2022:101122U5STR283.22.0 BGH 5. Strafsenat 20221110 5 StR 283/22 Urteil § 267 Abs 1 StGB, § 277 StGB vom 13.11.1998 vorgehend LG Hamburg, 1. März 2022, Az: 634 KLs 8/21 DEU B

§ 267St

GB an, sobald Tatobjekt ein Gesundheitszeugnis ist. Ein Rückgriff auf § 267 StGB wird abgelehnt, auch wenn der objektive Tatbestand des § 277 StGB aF nicht erfüllt ist (OLG Bamberg, Beschluss vom

  1. Januar 2022 – 1 Ws 732 - 733/21, NJW 2022, 556, 557; BayObLG, Beschluss vom
  2. Juni 2022 – 207 StRR 155/22; MüKo-StGB/Erb,
  3. Aufl., § 277 Rn. 11; Lichtenthäler, NStZ 2022, 138). 42 b) Andere nehmen nicht in allen Fällen eine Sperrwirkung des §

§ 267St

GB an. Eine privilegierende Spezialität soll nicht nur dann gegeben sein, wenn Gesundheitszeugnisse zur Täuschung von Behörden und Versicherungen gebraucht werden, sondern auch dann, wenn sie – ohne tatsächlichen Gebrauch – diese Zweckbestimmung haben (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 31. März 2022 – 1 Ws 19/22; OLG Celle, Urteil vom 31. Mai 2022 – 1 Ss 6/22, NJW 2022, 2054; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Juli 2022 – 2 Rv 21 Ss 262/22; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2022 – 1 Ws 33/22, StV 2022, 397). Dies wird damit begründet, dass sonst der bloße Hersteller eines falschen Gesundheitszeugnisses härter bestraft wird als derjenige, der dieses nach Erstellung tatsächlich bei einer Behörde oder einer Versicherung vorlegt. In allen anderen Fällen, etwa wie hier bei beabsichtigter Vorlage in Gastronomiebetrieben und Apotheken, bleibt § 267 StGB anwendbar, wenn der Tatbestand des § 277 StGB aF nicht vollständig erfüllt ist. 43

  1. c)Eine dritte Ansicht wendet eine „Rechtsfolgenlösung“ an. Die Strafbarkeit nach § 267 StGB werde nicht gesperrt, solle in der Rechtsfolge aber durch die Anwendung des geringeren Strafrahmens aus § 277 StGB aF modifiziert werden (Jahn, JuS 2022, 178, 179; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 277 Rn. 11 aE). 44
  2. d)Das Reichsgericht hatte eine Sperrwirkung angenommen, wenn der Tatbestand der §§ 277, 279 StGB aF vollständig erfüllt war (RG, Urteile vom 1. Dezember 1881 – 2112/81, RGSt 6, 1 f.; vom 1. November 1898 – 2520/98, RGSt 31, 296, 298). Soweit es dafür darauf abgestellt hat, dass es sich bei den §§ 277, 279 StGB aF um „besondere Vorschriften“ (RG, Urteil vom 1. Dezember 1881 – 2112/81, RGSt 6, 1 f.) oder es sich bei § 277 StGB aF um eine gegenüber §§ 267 ff. StGB aF „spezielle Bestimmung“ gehandelt haben soll (RG, Urteil vom 1. November 1898 – 2520/98, RGSt 31, 296, 298), ist es eine nähere Begründung schuldig geblieben. 45
  3. e)Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Rechtsfrage bislang noch nicht ausdrücklich Stellung genommen. 46 4. Eine Spezialität mit privilegierendem Charakter des §

§ 267St

GB besteht nicht. Vielmehr handelt es sich um zwei Tatbestände, die verschieden geartete Begehungsweisen erfassen, aber gemeinsame Unrechtselemente aufweisen, so dass es zu einer im Strafgesetzbuch nicht ungewöhnlichen Überschneidung der Anwendungsbereiche kommt. Die Anwendbarkeit des einen Tatbestands schließt die Anwendbarkeit des anderen deswegen nicht aus. 47

  1. a)Spezialität als besondere Form der Gesetzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren Gesichtspunkt erfasst, also spezieller ist. Soll der Täter durch das weitere, speziellere Merkmal bessergestellt werden als der Täter nur des allgemeinen Delikts, so handelt es sich um einen Fall der privilegierenden Spezialität. Dann ist ein Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da anderenfalls die Privilegierung beseitigt würde. Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen soll, ist anhand des Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des Gesetzgebers zu prüfen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, BGHSt 49, 34, 37; Beschluss vom 18. November 1971 – 1 StR 302/71, BGHSt 24, 262, 264). Die Annahme einer Privilegierung bedarf mithin stets einer spezifischen Rechtfertigung (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 – 2 StR 281/18, BGHSt 63, 228 Rn. 50 ff.). 48
  2. b)An einer solchen Rechtfertigung fehlt es. Die Voraussetzungen privilegierender Spezialität zwischen § 267 StGB und § 277 StGB aF liegen nicht vor. 49 Zwar könnte für ein derartiges Konkurrenzverhältnis der beiden Vorschriften sprechen, dass die Vorschrift des § 277 StGB aF mit dem Tatobjekt Gesundheitszeugnis Urkunden unter einem spezielleren Aspekt erfasst und für deren Fälschung lediglich Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr androht, während die Urkundenfälschung demgegenüber Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Zudem ist bei Verwirklichung der zweiten und dritten Tatvariante des § 277 StGB aF (vgl. B.I.1.b.
  3. bb)jeweils auch der Tatbestand der Urkundenfälschung noch dazu mit einem höheren Strafrahmen erfüllt. 50 Aber weder Wortlaut noch systematischer Zusammenhang oder Zweck der beiden Vorschriften belegen das Ausnahmekonkurrenzverhältnis. Die historische Auslegung bestätigt das Ergebnis, dass es sich um zwei Tatbestände handelt, die nebeneinanderstehen und trotz gemeinsamer Unrechtselemente verschiedene, jeweils als strafwürdig erachtete Handlungen erfassen. Im Einzelnen: 51
  4. aa)Aus dem Wortlaut ergibt sich eine Privilegierungswirkung des § 277 StGB aF nicht (insoweit zutreffend HansOLG Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 38; OLG Celle, Urteil vom 31. Mai 2022 – 1 Ss 6/22 Rn. 24, NJW 2022, 2054, 2056; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2022 – 1 Ws 33/22 Rn. 22, StV 2022, 397, 399; ferner NK-StGB/Puppe/Schumann, 5. Aufl., § 277 Rn. 13). Hätte der Gesetzgeber einen Anwendungsvorrang gewollt, hätte er ihn im Wortlaut verankert. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der Annahme einer Privilegierung um einen rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmefall handelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1983 – 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380, 381). 52
  5. bb)Dagegen sprechen systematische Argumente, insbesondere die strukturelle Verschiedenheit beider Delikte, die einen fehlenden inneren Zusammenhang offenbart. 53

(1)Dies zeigt sich vor allem darin, dass § 277 StGB aF als zweiaktiges Delikt ausgestaltet ist, das Gesundheitszeugnis also stets tatsächlich eingesetzt werden muss (vgl. B.I.2), während bei der Urkundenfälschung schon das Herstellen oder Verfälschen zum Zweck der Täuschung Vollendung eintreten lässt. 54 Dieser Befund – zweiaktiges Tatgeschehen bei § 277 StGB aF im Gegensatz zum einaktigen mit überschießender Innentendenz bei der Urkundenfälschung – lässt sich aber mit der Annahme, dass der zweiaktige Tatbestand das Geschehen nur noch unter spezielleren Gesichtspunkten als der andere erfassen und deswegen den Täter privilegieren soll, schwerlich vereinbaren. Dies gilt zumal, da der zum Fälschen oder Verfälschen hinzutretende Gebrauch der Urkunde den dem Tatgeschehen innewohnenden Unrechtsgehalt sogar zu steigern geeignet ist (vgl. zur Berücksichtigung von Art und Ausmaß der Rechtsgutsverletzung, Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. Rn. 588), keineswegs aber senkt. Dies wird gestützt durch die gesetzgeberische Wertung, den Gebrauch einer unechten oder verfälschten Urkunde gemäß § 267 Abs. 1 Var. 3 StGB für sich genommen für ebenso strafwürdig zu erachten wie das Fälschen oder Verfälschen gemäß § 267 Abs. 1 Var. 1 und 2 StGB. Der Blick auf diese Begehungsvarianten der Urkundenfälschung erhellt aber auch, dass der Täter des § 277 Var. 2 und 3 StGB aF stets zwei Begehungsvarianten des § 267 Abs. 1 StGB erfüllt, weil er fälschen oder verfälschen und sein Produkt sodann einsetzen muss. Für eine grundsätzlich mildere Bestrafung dieses Täters gegenüber demjenigen, der nur eine Variante der Urkundenfälschung begeht, spricht danach nichts. 55
(2)Die Ausgestaltung des zweiten Teilakts des § 277 StGB aF in Form des gegenüber der Urkundenfälschung viel enger gefassten und enumerativ genannten Adressatenkreises der ins Werk gesetzten Täuschung (vgl. B.I.2) lässt ebenfalls keinen Grund für eine Privilegierung erkennen. Dem Gesetz sind Anhaltspunkte dafür, dass der Gebrauch gegenüber einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft weniger strafwürdig sein soll als gegenüber anderen Teilnehmern des Rechtsverkehrs, nicht zu entnehmen. Solche sind auch sonst nicht zu Tage getreten. Soweit einzelne Oberlandesgerichte, die eine privilegierende Spezialität annehmen, damit argumentieren, speziell die Vorlage gegenüber diesen Adressaten sei privilegiert und damit als verringertes Unrecht zu begreifen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom
  1. März 2022 – 1 Ws 33/22, StV 2022, 397, 398; HansOLG Hamburg, Beschluss vom
  2. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 34), weil sich Behörden und Versicherungen besser gegen Täuschungen schützen könnten, entbehrt diese Begründung einer Privilegierung eines Belegs und vor allem jeder Stütze in der Gesetzgebungsgeschichte. Zudem könnte diese Lesart die selbständige Strafbarkeit des Gebrauchs einer schriftlichen Lüge in Form eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nur bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft gemäß §§ 278, 279 StGB in den zur Tatzeit geltenden Fassungen nicht erklären. Diese Einwände gelten auch für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit § 277 StGB aF dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass bei Versicherungen und Behörden oftmals ein „faktischer Zwang“ zur Vorlage von Gesundheitszeugnissen bestünde (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom
  3. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 34), um bestimmte Leistungen zu erhalten. 56
(3)Die strukturellen Unterschiede erschöpfen sich aber nicht in der divergierenden Anzahl der zur Tatvollendung erforderlichen Begehungsakte. Zusätzlich enthält § 277 StGB aF eine Begehungsform, die den Tatbestand der Urkundenfälschung gar nicht erfüllt, nämlich die nur nach § 277 StGB aF strafbare schriftliche Lüge (vgl. hierzu B.I.1.b.aa). Dieser Befund spricht gegen einen privilegierenden Gehalt der beiden anderen Begehungsvarianten. Denn wenn eine Fälschung oder eine Verfälschung von Urkunden dann als weniger strafwürdig behandelt werden müsste, wenn ein Gesundheitszeugnis als spezielle Urkunde betroffen ist, so erklärt sich nicht, warum eine schriftliche Lüge allein auf einem Gesundheitszeugnis strafbar ist, nicht aber, wenn es sich um eine sonstige Urkunde handelt. Eine Privilegierung stünde zudem in einem unauflösbaren Spannungsverhältnis zur Vorschrift des § 278 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung, wonach das Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse als schriftliche Lüge auch ohne Täuschung über den Aussteller oder dessen Qualifikation strafbar ist. Vielmehr belegen § 277 Var. 1, §§ 278, 279 StGB aF, dass der Gesetzgeber den Umgang mit nicht vertrauenswürdigen Gesundheitszeugnissen umfassender strafrechtlich schützen wollte, als dies bei allgemeinen Urkunden der Fall ist. Mit einer geringeren Vertrauenswürdigkeit der Gesundheitszeugnisse als Grund für die Privilegierung ist dieser umfassende Schutz nicht vereinbar. 57
(4)Schließlich geht § 277 StGB aF noch in anderer Weise über die Anforderungen der Urkundenfälschung gemäß § 267 StGB hinaus. Für die beiden Begehungsvarianten des § 277 StGB aF, die wie § 267 Abs. 1 StGB eine Identitätstäuschung über den Aussteller erfordern, reicht diese für sich genommen zur Tatbestandserfüllung nicht aus. Vielmehr muss die vorgetäuschte Identität besondere Anforderungen erfüllen, indem sie den angeblichen Aussteller als Arzt oder andere approbierte Medizinalperson erscheinen lässt (vgl. B.I.1.b.bb). Dieses zusätzliche Merkmal im Zusammenhang mit der ersten Begehungsvariante der Vorschrift, in der eine Täuschung über die Qualifikation erforderlich ist, belegt, dass § 277 StGB aF eine andere Schutzfunktion hat. Wäre auch hierdurch nur die allgemeine Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden geschützt, so bedürfte es der mit der Identitätstäuschung verbundenen Aussage über die Qualifikation des vermeintlichen Ausstellers nicht. 58 Diesem zusätzlichen Merkmal einen privilegierenden Gehalt zuzuweisen, würde bedeuten, eine Täuschung über die Identität des Ausstellers dann für weniger strafwürdig zu erachten, wenn der Täter zugleich zum Ausdruck bringt, der Aussteller sei eine approbierte Medizinalperson. Dies wäre weder sinnvoll noch ließe es sich in die Rechtsordnung einpassen, in der diesem Berufszweig besonderes Vertrauen entgegengebracht wird (vgl. nur § 218a, § 218b Abs. 1 Satz 2 StGB) und dessen Missbrauch in herausgehobener Weise als strafwürdig bewertet wird (vgl. § 218c Abs. 1, § 278 StGB und § 278 StGB aF). 59
(5)Wie aufgezeigt, unterscheiden sich die beiden Tatbestände in vielfacher Weise. Würde man – wie das Landgericht – systematisch von einer privilegierenden Spezialität ausgehen wollen, müssten sämtliche zusätzlichen Anforderungen, die die Begehungsweisen des § 277 Var. 2 und 3 StGB aF an die Tatbestandsverwirklichung stellen, Merkmale sein, die den zu beurteilenden Sachverhalt genauer erfassen, mithin spezieller sind. Das beträfe damit nicht nur den aus der Gesamtheit der Urkunden spezielleren Begriff der Gesundheitszeugnisse, sondern ebenso die besonderen Anforderungen an die Identitätstäuschung und den nachfolgenden Einsatz der gefälschten oder verfälschten Urkunden gegenüber dem besonderen Adressatenkreis. In dieser Gesamtheit der besonderen, über § 267 Abs. 1 StGB hinausgehenden Merkmale ist nicht im Ansatz ein Grund für eine Privilegierung auszumachen. 60 Aber selbst wenn es sich jeweils um privilegierende Merkmale handelte, wäre Voraussetzung der vermeintlich vom Gesetzgeber intendierten Privilegierung, dass die zu einer geringeren Strafwürdigkeit führenden Umstände auch tatsächlich vorliegen. Der typisierte Sachverhalt, der dem Gesetzgeber vermeintlich Anlass gegeben haben soll, einen Ausschnitt der Fälle aus dem allgemeineren Tatbestand als weniger strafwürdig zu behandeln, läge anderenfalls nämlich nicht vor. Jenseits gewisser, hier nicht vorliegender Sonderkonstellationen (vgl. etwa BGH, Urteil vom
  1. November 1983 – 3 StR 256/83, NJW 1984, 931, 933 [zu § 105 StGB und § 240 StGB]; LK/Rissing-van Saan, StGB,
  2. Aufl., Vor § 52 ff. Rn. 140 ff. mwN; NK-StGB/Puppe,
  3. Aufl., Vor § 52 Rn. 19; das in der Hauptverhandlung angesprochene Verhältnis von § 283c StGB zu § 283 Abs. 1 StGB stellt eine solche Sonderkonstellation nicht dar, weil bei fehlender Verwirklichung des § 283c StGB auch der Tatbestand der allgemeineren Vorschrift des § 283 Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist, vgl. BGH, Urteil vom
  4. Juli 1955 – 5 StR 128/55, BGHSt 8, 55, 56 f.) gilt deswegen uneingeschränkt: Sind die Voraussetzungen des Spezielleren (lex specialis) nicht erfüllt, findet das Allgemeine (lex generalis) Anwendung, da der Grund für die Sonderbehandlung in Form der Privilegierung nicht verwirklicht ist. 61 Hiervon und von der von ihnen vorausgesetzten gesetzgeberischen Wertung lösen sich die Vertreter einer privilegierenden Spezialität, wenn sie trotz Nichtvorliegens der spezielleren Voraussetzungen der Begehungsvarianten des § 277 Var. 2 und 3 StGB aF die privilegierende Wirkung allein von der Erfüllung eines der spezielleren Merkmale abhängig machen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom
  5. Januar 2022 – 1 Ws 732 - 733/21, NJW 2022, 556; BayObLG, Beschluss vom
  6. Juni 2022 – 207 StRR 155/22; MüKo-StGB/Erb,
  7. Aufl., § 277 Rn. 11; Lichtenthäler, NStZ 2022, 138). Dies zeigt zudem deutlich, dass sie ebenfalls nicht allen Sondermerkmalen oder deren Gesamtheit privilegierenden Gehalt zuerkennen können. 62
(6)Auch unter sonstigen systematischen Gesichtspunkten ist die Annahme einer Sperrwirkung des § 277 StGB aF nicht geboten. 63 (
  1. a)Das Normengefüge spricht gegen eine Privilegierung. So gibt es in § 274 Abs. 1 StGB (Urkundenunterdrückung) keine Sonderregelung für Gesundheitszeugnisse. Wenn der Gesetzgeber den Umgang mit Gesundheitszeugnissen umfassend hätte privilegieren wollen, hätte es nahegelegen, auch in § 274 Abs. 1 StGB eine entsprechende Regelung zu schaffen (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 29; OLG Celle, Urteil vom 31. Mai 2022 – 1 Ss 6/22 Rn. 29, NJW 2022, 2054, 2056). Wie dargestellt (B.II.4.b.bb.3) sprechen auch die Vorschriften der §§ 278, 279 StGB aF gegen eine Privilegierung des Umgangs mit Gesundheitszeugnissen. 64 (
  2. b)Die Annahme einer Sperrwirkung des § 277 StGB aF stünde in einem unerklärlichen Gegensatz zur grundsätzlich weitreichenden Regelung des § 267 StGB, der auch eine Vielzahl von Lebenssachverhalten erfasst, deren Bedeutung für den Rechtsverkehr geringer ist als derjenige von Gesundheitszeugnissen (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 27; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2022 – 1 Ws 33/22 Rn. 23, StV 2022, 397, 399). Auch die Befürworter einer privilegierenden Spezialität räumen ein, dass bei Annahme einer solchen im Einzelfall erhebliche Wertungswidersprüche bestehen können (MüKo-StGB/Erb, 4. Aufl., § 277 Rn. 9; Lichtenthäler, NStZ 2022, 138). Dies zeigt insbesondere der Vergleich der Fälschung von Gesundheitszeugnissen von Menschen und Tieren: Fälschungen von Tiergesundheitszeugnissen sind unstreitig nach § 267 StGB strafbar, so dass der Strafrahmen deutlich höher wäre als bei der Fälschung von Gesundheitszeugnissen von Menschen (HK-GS/Koch, 5. Aufl., § 277 Rn. 2; NK-StGB/Puppe/Schumann, 5. Aufl., § 277 Rn. 4; siehe zum Streitstand auch Dastis, HRRS 2021, 456), was im Widerspruch zur Bedeutung im Rechtsverkehr steht. Gleiches gilt für die Fälschung eines Totenscheins. Da es sich nicht um ein Gesundheitszeugnis handelt, ist dessen Fälschung auch nach den Befürwortern einer privilegierenden Spezialität als Urkundenfälschung strafbar. Wertungsmäßig erschließt sich nicht, warum sich der Fälscher eines Totenscheins gemäß § 267 Abs. 1 Var. 1 StGB strafbar macht, der Fälscher eines Gesundheitszeugnisses bezüglich eines Lebenden hingegen nicht (so auch Dastis, HRRS 2021, 456, 459). 65
  3. cc)Der Zweck der Vorschriften erlaubt ebenfalls keinen Schluss auf eine privilegierende Spezialität. Die Rechtsgüter der betroffenen Vorschriften sind nicht deckungsgleich. Die Regelung des § 267 StGB dient der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden allgemein (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1951 – 1 StR 567/51, NJW 1952, 231), indem er ihn vor dem Herstellen unechter, dem Verfälschen echter und dem Gebrauch unechter oder verfälschter Urkunden strafrechtlich schützt. Er dient damit nicht unmittelbar dem Schutz von Individualinteressen, insbesondere nicht solcher vermögensrechtlicher Art. Der Schutz, der Individualinteressen durch diese Norm zuteil wird, ist nur eine Reflexwirkung (BGH, Urteil vom 3. Februar 1987 – VI ZR 32/86, NJW 1987, 1818 f.; BGH, Beschluss vom 21. August 2019 – 3 StR 7/19 Rn. 12, NStZ-RR 2020, 176; BGH, Urteil vom 11. November 2020 – 1 StR 328/19 Rn. 68; LK/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 267 Rn. 2). 66 Demgegenüber ergibt sich aus den Darlegungen zur unterschiedlichen Struktur der Tatbestände, dass die relevanten Begehungsvarianten des § 277 StGB aF einen Sachverhalt unter anderen Aspekten als § 267 StGB erfassen. Durch die besonderen Anforderungen an die falsche Urkunde, die vorgetäuschte Identität des vermeintlichen Ausstellers und durch den begrenzten Adressatenkreis der erforderlichen Verwendung wird die abweichende Schutzrichtung des § 277 StGB aF deutlich. Sie liegt in der Sicherung der Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden und Versicherungsgesellschaften (vgl. Leifeld, NZV 2013, 422, 423) und schützt diese vor einem Missbrauch des Vertrauens in die Integrität medizinischer Dokumente (vgl. LK/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 277 Rn. 1; AnwK-StGB/Krell, 3. Aufl., § 277 Rn. 1). 67
  4. dd)Nachdem weder aus dem Wortlaut noch aus dem inneren Zusammenhang der Vorschriften zueinander, aus sonstigen systematischen Gesichtspunkten oder dem Zweck der Vorschriften Argumente für eine privilegierende Spezialität gewonnen werden können, sind solche auch der Gesetzgebungsgeschichte nicht zu entnehmen. Vielmehr bestätigt diese, dass es sich um zwei Tatbestände handelt, die sich ungeachtet gemeinsamer Unrechtselemente nicht gegenseitig ausschließen und nicht im Verhältnis privilegierender Spezialität zueinander stehen. 68 Gesundheitszeugnisse waren zur Zeit der Entstehung der Vorschrift (Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten und Einführungsgesetz vom 14. April 1851) vom Urkundenbegriff nicht umfasst. Die Schaffung eines Tatbestands, der ihre Fälschung und anschließende Verwendung unter Strafe stellte, sollte eine damals wegen der deutlich engeren Fassung des Tatbestands der Urkundenfälschung bestehende Strafbarkeitslücke schließen. Spätere Gesetzesreformen, die zu strukturellen Eingriffen und zum Tatbestand des § 267 StGB in der heutigen Form führten, wurden lediglich bei der in der Rechtspraxis äußerst relevanten Urkundenfälschung umgesetzt; die bis zur Reform im November 2021 im Regelungsgehalt im Wesentlichen unangetastete Vorschrift der Fälschung von Gesundheitszeugnissen nach § 277 StGB aF spielte bis zur COVID-19-Pandemie hingegen in der Praxis keine nennenswerte Rolle: In der Strafverfolgungsstatistik wurden Verstöße gegen § 277 StGB aF schon nicht gesondert, sondern nur zusammen mit solchen gegen die §§ 278 und 279 StGB aF ausgewiesen; im Jahr 2018 kam es in dieser Gruppe zu lediglich 22 Verurteilungen, im Jahr 2019 zu 26, im Jahr 2020 zu 28 Verurteilungen. In der Polizeilichen Kriminalstatistik zeigt sich ein ähnliches Bild: Hier waren für die entsprechenden Jahre für die Vorschrift des § 277 StGB aF im Jahr 2018 nur 26 Verfahren aufgeführt, 31 im Jahr 2019, 90 im Jahr 2020 und selbst im Jahr 2021 – nach Beginn der Pandemie – lediglich 1.052. Zur historischen Entwicklung der Vorschriften ergibt sich das Folgende: 69
(1)Die Vorläuferregelungen der Urkundenfälschung und der Fälschung von Gesundheitszeugnissen entstammen dem Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom
  1. April 1851 (PreußStGB). Die Vorschrift des § 247 Abs. 1 PreußStGB definierte die Urkundenfälschung als zweiaktiges Delikt, bei dem in der Absicht, sich oder anderen Gewinn zu verschaffen oder anderen Schaden zuzufügen, eine Urkunde verfälscht oder fälschlich angefertigt und von derselben zum Zwecke der Täuschung Gebrauch gemacht wurde. Im Gegensatz zum heutigen Urkundenbegriff galten nach der gesetzlichen Bestimmung des § 247 Abs. 2 PreußStGB nur solche Schriftstücke als Urkunden, die zum Beweis von Verträgen, Verfügungen, Verpflichtungen, Befreiungen oder überhaupt von Rechten oder Rechtsverhältnissen von Erheblichkeit waren. Mit dieser Formulierung sollte der Tatbestand auf solche Fälle der Urkundenfälschung beschränkt werden, die Rechte Dritter verletzen können (Beseler, Kommentar über das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten und das Einführungsgesetz vom
  2. April 1851, erschienen 1851, S. 474). Diese tatbestandliche Enge hatte die bereits von Zeitgenossen beklagte Konsequenz, dass beispielsweise die Fälschung ärztlicher Rezepte mangels Urkundenqualität nicht strafbar war (Beseler, aaO, S. 474, 475). 70 Gesundheitszeugnisse, welche dem Nachweis eines bestimmten Gesundheitszustandes dienen sollten, fielen ebenfalls nicht unter § 247 Abs. 2 PreußStGB. Ihre fälschende Ausstellung und der nachfolgende Gebrauch zur Täuschung von Behörden und Versicherungsgesellschaften wurde deswegen in § 256 PreußStGB gesondert erfasst. Die Vorschrift sollte einen weiteren von mehreren „nicht selten vorkommende[n] Fälle[n]“ der Fälschung erfassen, für die es bis dahin an Bestimmungen gefehlt hatte (vgl. Begründung in den Motiven zum Entwurf von 1851; vgl. dazu Strohkendl, Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom
  3. April 1851, erschienen 2019, S. 236, 237). Es entsprach der damaligen Gesetzgebungstechnik, auch für andere Fälschungsobjekte besondere Tatbestände vorzusehen (vgl. Strohkendl, aaO, S. 235 ff.), wie etwa für die Fälschung von Reisepässen und ähnlichen Legitimationspapieren (§ 254 PreußStGB) oder von bestimmten, über eine Person ausgestellten amtlichen Zeugnissen (§ 255 PreußStGB). 71 Die Vorschrift des § 256 PreußStGB stellte deshalb keine Privilegierung dar, sondern begründete überhaupt erst die Strafbarkeit der Fälschung von Gesundheitszeugnissen (in diesem Sinne auch HansOLG Hamburg, Beschluss vom
  4. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 Rn. 22). Dies findet Beleg in der damaligen Kommentarliteratur, wonach die Fälschung von Gesundheitszeugnissen sich auf Handlungen bezieht, „die mit der Urkundenfälschung verwandt sind, bei denen auch unter Umständen der volle Thatbestand dieses Verbrechens vorliegen kann, die aber das Strafgesetzbuch selbständig beurtheilt wissen will“ (Beseler, aaO, S. 482). 72
(2)Die gegenüber der Urkundenfälschung (Verbrechen nach § 250 PreußStGB) schon damals niedrigeren Strafrahmen der Fälschung von Gesundheitszeugnissen (Vergehen nach § 256 PreußStGB) oder weiterer besonders geregelter Fälschungsarten (§§ 254, 255 PreußStGB) erklären sich aus dem Fehlen einer Gewinnerzielungs- oder Schädigungsabsicht bei diesen Delikten. So wurde bei der Gesetzesberatung die Ansicht vertreten, dass sich eine niedrigere Strafe für diese Tatbestände nur dann rechtfertige, wenn nicht die allgemeinen Voraussetzungen der Fälschung oder des Betrugs vorliegen (Beseler, aaO, S. 483). 73 Angesichts dessen ist nicht nachvollziehbar, warum das Reichsgericht in den oben unter B.II.3.d zitierten Entscheidungen (RGSt 6, 1, 2 sowie RGSt 31, 296, 298) sich mit dieser Entstehungsgeschichte nicht auseinandergesetzt hat und ohne nähere Begründung davon ausgegangen ist, dass bei Vorliegen eines Gesundheitszeugnisses ein Rückgriff auf die Urkundenfälschung ausgeschlossen sei. 74 Ebenso wenig ergibt sich aus dieser Entstehungsgeschichte, dass der Gesetzgeber die Fälschung von Gesundheitszeugnissen deswegen als weniger strafwürdig erachtet hat, weil bei der Schaffung der Vorschrift die Medizin noch nicht so gute Erkenntnismöglichkeiten gehabt und er die Getäuschten deshalb als weniger schutzbedürftig angesehen hätte. Diese Ansicht entbehrt jeder Grundlage (so aber OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2022 – 1 Ws 732 - 733/21 Rn. 19, NJW 2022, 556, 558; BayObLG, Beschluss vom 3. Juni 2022 – 207 StRR 155/22 Rn. 18). Zudem fehlt es dieser These an einem empirischen Beleg, denn es versteht sich keineswegs von selbst, dass die Menschen früher weniger auf den ihnen bekannten und dem damaligen Stand der Forschung entsprechenden Kenntnisstand der Medizin vertraut haben. 75
(3)Während der Gesetzgeber in der Folgezeit den Anwendungsbereich der Urkundenfälschung weiter ausdehnte und mit Einführung des Reichsstrafgesetzbuches zum
  1. Januar 1872 zunächst auf die Gewinnerzielungs- oder Schädigungsabsicht verzichtete (RGBl. 1871, 127, 178) und sodann mit der am
  2. Juni 1943 in Kraft getretenen Strafrechtsangleichungsverordnung vom
  3. Mai 1943 (RGBl. 1943, 339, 341) unter Aufgabe des engen Urkundenbegriffs den Tatbestand von einem zweiaktigen zu einem einaktigen Delikt umgestaltete, behielt die Vorschrift über die Fälschung von Gesundheitszeugnissen ihre alte Struktur und ihren Strafrahmen. Sie wurde ohne wesentliche Änderung in § 277 StGB aF übernommen. 76 Standen § 267 StGB und § 277 StGB aF und ihre Vorgängernormen bei ihrer Schaffung noch exklusiv nebeneinander, führten erst die allein den Tatbestand der Urkundenfälschung betreffenden strukturändernden Reformen zu einer Überschneidung der Tatbestände. 77
(4)Die Entwicklung des Tatbestands der Urkundenfälschung verdeutlicht indes das Ziel des Gesetzgebers, den Kreis strafbaren Verhaltens zu erweitern, wodurch der Tatbestand aus seinem ursprünglich fein abgestimmten Normgefüge gerissen wurde (in diesem Sinne Prechtel, Urkundendelikte, 2005, S. 181). Der (zweiaktige) Tatbestand der Fälschung von Gesundheitszeugnissen, der bei seiner Schaffung zunächst bestehende Strafbarkeitslücken schließen sollte, erfuhr hingegen keine grundlegenden Reformen und blieb im wesentlichen Regelungsgehalt unangetastet, woraus zum Teil der Schluss gezogen worden ist, er könne dem Gesetzgeber aus dem Blick geraten sein (so OLG Celle, Urteil vom
  1. Mai 2022 – 1 Ss 6/22 Rn. 26, NJW 2022, 2054, 2056). Diese Entwicklung führte dazu, dass die beiden Normen § 267 StGB und § 277 StGB aF im Verhältnis zueinander – anders als noch bei der Schaffung der Vorgängerregelung des § 256 PreußStGB – keine in sich konsistente Bewertung der Strafwürdigkeit mehr enthalten. Dies ist aber im System der Normen des Besonderen Teils des StGB kein Einzelfall (Beispiele in BT-Drucks. 13/8587, S. 20 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom
  2. September 2021 – 2 StR 491/20, NStZ 2022, 601, 604; Fischer, NStZ 1999, 13 f.) und kann für sich genommen nicht als Anhalt für eine intendierte privilegierende Spezialität dienen. 78
(5)Hinweise auf eine intendierte Privilegierung des Fälschens von Gesundheitszeugnissen ergeben sich auch im Übrigen nicht. 79 Sie folgen insbesondere nicht aus dem Umstand, dass der „Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962“ vom
  1. Oktober 1962 in § 309 StGB-E eine Neuregelung über „unwahre Gesundheitszeugnisse“ vorsah (BT-Drucks. IV/650, S. 61) und in der Begründung hierzu ausführte, eine dem § 277 StGB aF entsprechende, „dem Echtheitsschutz dienende Sondervorschrift für Gesundheitszeugnisse“ sei entbehrlich und auch sachlich nicht gerechtfertigt, soweit sie sich im Tatbestand auf den Schutz bestimmter Stellen beschränke und gegenüber der allgemeinen Urkundenfälschung eine mildere Strafe vorsehe (BT-Drucks. IV/650, S. 486). Damit benannten die Entwurfsverfasser zwar die Unstimmigkeiten und Wertungswidersprüche, die zwischen § 277 StGB aF und § 267 StGB bestanden. Die Annahme einer Sperrwirkung des § 277 StGB aF ergibt sich daraus indes nicht; ebenso gut kann diese Passage auch lediglich einen Hinweis auf die Entbehrlichkeit der Vorschrift darstellen. 80 Doch selbst wenn man in den weiteren allgemein gehaltenen und auf Inkonsistenzen des Regelungsgefüges hinweisenden Formulierungen, wie „es ist kein Grund dafür ersichtlich, diese Fälle einer milderen Strafdrohung zu unterstellen oder die Strafbarkeit wie beim zweiaktigen § 277 StGB erst beim Gebrauchmachen eintreten zu lassen“ und „schließlich fehlt es an ausreichenden Gründen, den Strafschutz für Gesundheitszeugnisse, wie es in den §§ 277 bis 279 StGB geschieht, auf solche Zeugnisse zu beschränken, die zum Gebrauch bei einer Behörde oder einer Versicherungsgesellschaft bestimmt sind“ (BT-Drucks. IV/650, aaO), einen Hinweis darauf erkennen wollte, dass die Entwurfsverfasser von einer privilegierenden Wirkung des § 277 StGB aF ausgegangen sein sollten, konnte dem nicht entnommen werden, dass der Bundestag als der demokratische Gesetzgeber eine solche Auffassung der Entwurfsverfasser geteilt hätte. Denn es handelte sich lediglich um einen Regierungsentwurf, in den die Arbeiten der von der Bundesregierung im Jahr 1954 berufenen Großen Strafrechtskommission, der im Jahr 1959 gebildeten Länderkommission für die große Strafrechtsreform sowie zahlreiche Anregungen der Bundesministerien und der Fachkreise, die zu früheren Entwürfen Stellung genommen hatten, eingeflossen waren (vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 95 f.), dessen Vorschläge der Gesetzgeber insoweit aber gerade nicht übernommen hat. Die unterbliebene Umsetzung bietet mithin keinen Anhalt dafür, der Gesetzgeber sei „jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt“ davon ausgegangen, „dass die Verwendung unwahrer Gesundheitszeugnisse gegenüber anderen als den genannten Stellen nicht strafbar sei“ und habe deshalb „bewusst über mehrere Jahrzehnte“ insoweit Strafbarkeitslücken in Kauf genommen (so aber LG Offenburg, Beschluss vom
  2. Mai 2022 – 3 Qs 9/22 Rn. 21, 24). Denn die behauptete „Untätigkeit“ des Gesetzgebers trotz Vorliegens eines konkreten Reformvorschlags lässt sich auch so verstehen, dass er gerade keine Reformnotwendigkeit sah, weil er im Hinblick auf die Verwendung von unrichtigen Gesundheitszeugnissen nicht von einer Strafbarkeitslücke ausging (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom
  3. Juli 2022 – 2 Rv 21 Ss 262/22 Rn. 41). 81 Dass anlässlich der generellen Ersetzung des Begriffs der Gefängnisstrafe durch denjenigen der Freiheitsstrafe mit dem ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts vom
  4. Juni 1969 (BGBl. I S. 645, 657) der niedrigere Strafrahmen des § 277 StGB aF beibehalten wurde, besagt für eine Privilegierung nichts. 82
(6)Diese Sichtweise wird durch die Materialien des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom
  1. November 2021 (BGBl. I, S. 4906) bestätigt. Mit diesem Gesetz ist § 277 StGB aF überarbeitet worden, wobei die zweite und dritte Begehungsvariante gestrichen worden sind, da das darin beschriebene Verhalten schon von § 267 StGB oder § 269 StGB erfasst werde und die §§ 277 bis 279 StGB aF keine Sperrwirkung für die §§ 267 ff. StGB entfalteten, sondern lediglich eine darüberhinausgehende Strafbarkeit für spezielle Konstellationen vorsähen (BT-Drucks. 20/15, S. 33). Die nunmehr nur noch die vormals erste Begehungsvariante umfassende und als einaktiges Delikt mit überschießender Innentendenz ausgestaltete Vorschrift, die ein Handeln „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ genügen lässt, wurde zudem um die Formulierung ergänzt, dass sie nur anzuwenden ist, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften des Abschnitts der Urkundendelikte mit schwererer Strafe bedroht ist (formelle Subsidiarität). Bei Durchführung der Gesetzesänderung ist der Gesetzgeber damit ganz ausdrücklich nicht etwa von einer Sperrwirkung des § 277 StGB aF ausgegangen. Ziel war es lediglich, einzelne strafwürdige Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Gesundheitszeugnissen „hinreichend klar“ strafrechtlich zu erfassen. Angesichts der erst mit der COVID-19-Pandemie zu Tage getretenen erheblichen praktischen Bedeutung von Gesundheitszeugnissen gerade in Pandemiesituationen sollte „ein von dogmatischen Unsicherheiten freier strafrechtlicher Schutz des Rechtsverkehrs vor unrichtigen Gesundheitszeugnissen“ gewährleistet werden (BT-Drucks. 20/15, S. 2). Dies zeigt, dass der Gesetzgeber mitnichten von einer Straflosigkeit der Impfpassfälschung nach dem hier anzuwendenden alten Recht ausgegangen ist, sondern für die Zukunft lediglich eine Klarstellung getroffen werden sollte (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom
  2. März 2022 – 1 Ws 19/22 Rn. 16). 83 c) Der Senat hat auch die weiteren gegen die Ablehnung einer privilegierenden Spezialität gerichteten Argumente in den Blick genommen. Diese führen indes nicht zu einem abweichenden Ergebnis. 84 aa) Zwar weist §

§ 267St

GB einen niedrigeren Strafrahmen auf, hieraus allein lässt sich aber nicht die Annahme privilegierender Spezialität herleiten. Zum einen stellt das tatbestandliche Zusammentreffen von Normen mit unterschiedlichen Strafrahmen den rechtssystematischen Normalfall dar, wie sich aus der Wertung des § 52 StGB ergibt (vgl. insoweit auch Puppe, JR 1984, 229). Zum anderen erlaubt allein die nicht aufeinander abgestimmt erscheinende Bewertung der Strafwürdigkeit in verschiedenen Tatbeständen nicht den Schluss auf eine intendierte Privilegierung. 85

  1. bb)Auch das weitere Argument der Befürworter einer vollumfänglichen Sperrwirkung des § 277 StGB aF, dass der bloße Hersteller eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nicht nach § 267 StGB bestraft werden dürfe, weil ansonsten eine für die Tatvorbereitung des § 277 StGB aF erforderliche Handlung härter bestraft würde als die vollständige Verwirklichung des aus Herstellung und Vorlage bestehenden Tatbestandes § 277 StGB aF selbst (OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2022 – 1 Ws 732 - 733/21 Rn. 20, NJW 2022, 556, 558), verfängt nicht. Der behauptete Wertungswiderspruch besteht nur, wenn man bei nicht vollständiger Erfüllung des § 277 StGB aF eine privilegierende Spezialität ablehnt, diese jedoch für den Fall des vollständigen Vorliegens des § 277 StGB aF bejaht. Da eine privilegierende Spezialität im Verhältnis von § 267 StGB zu § 277 StGB aF nicht in Betracht kommt, ist ein wertungsmäßiger Gleichlauf sichergestellt, da sowohl für den isolierten Hersteller als auch denjenigen, der den hergestellten Impfausweis später verwendet, immer der (höhere) Strafrahmen des § 267 StGB maßgeblich ist. 86
  2. cc)Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Auslegung § 277 StGB aF, von der Begehungsvariante der schriftlichen Lüge abgesehen, keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr hat. Dieses Ergebnis ist jedoch durch den Gesetzgeber vorgezeichnet worden, indem er den Anwendungsbereich des § 267 StGB stetig ausgeweitet und die Vorschrift zu einem einaktigen Delikt mit überschießender Innentendenz umgestaltet hat. 87
  3. d)Ohne dass es nach dem gefundenen Ergebnis hierauf noch entscheidend ankäme, bleibt festzuhalten, dass im Fall einer Spezialität zwischen zwei Normen eine Privilegierung regelmäßig nur dann eingreifen kann, wenn ihre tatbestandlichen Voraussetzungen vollständig erfüllt sind. 88 5. Nach alldem hat sich der Angeklagte auf der Grundlage der Feststellungen gemäß § 267 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. III. 89 Die Aufhebung des freisprechenden Teils des Urteils führt zur Aufhebung der Feststellungen insoweit, da der freigesprochene Angeklagte die ihn belastenden Feststellungen nicht mit einem Rechtsmittel angreifen konnte. Die Sache bedarf insoweit umfassend neuer Verhandlung und Entscheidung. 90 Dies zieht die Aufhebung der Einziehungsentscheidung nach sich, soweit das Landgericht von der Anordnung der Einziehung und der erweiterten Einziehung abgesehen hat. Seine Würdigung, dass die erlangten Taterträge sowie die sichergestellten, naheliegend aus nicht verfahrensgegenständlichen Impfpassgeschäften stammenden Bargeldbeträge nicht inkriminiert und deshalb nicht gemäß §§ 73, 73c oder § 73a StGB einzuziehen seien, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Denn sie beruht auf dem unzutreffenden Verständnis, der Tatbestand des § 267 StGB sei nicht anwendbar. 91 Die Aufhebung umfasst jedoch nicht den in der Spardose im T. 38 in H. aufgefundenen und sichergestellten Geldbetrag von 733,60 Euro, da die Staatsanwaltschaft bezüglich dieses von den übrigen Vermögenswerten abgrenzbaren Betrages die Revision zurückgenommen und damit ihr Rechtsmittel auf die übrigen Beträge beschränkt hat. Cirener Gericke Köhler Resch von Häfen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304262023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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