(2007)§ 822 Rn. 2; anders MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl. § 822 Rn. 7; offen gelassen von BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - X ZR 117/02, BGHZ 158, 63, 67). 17 Der Senat beantwortet die Frage nunmehr dahin, dass § 822 BGB unabhängig von seiner dogmatischen Einordnung auch im Rahmen von § 2287 Abs. 1 BGB zumindest entsprechend anzuwenden ist. Hierfür spricht der Sinn und Zweck der §§ 2287, 822 BGB, wonach der unentgeltliche Erwerb des Dritten weniger schutzwürdig ist als das Interesse des Vertrags- bzw. Schlusserben an der Herausgabe des Geschenks. So hat auch bereits der Bundesgerichtshof auf den Rückforderungsanspruch des bedürftigen Schenkers nach § 528 BGB die Regelung des § 822 BGB entsprechend angewendet (Urteile vom 3. Februar 1989 - V ZR 190/87, BGHZ 106, 354, 357 f.; vom 10. Februar 2004 aaO 65). Hierzu hat er ausgeführt, dass das Erfordernis der Unterhaltssicherung Vorrang vor dem Vertrauen des Beschenkten in die Rechtsbeständigkeit der Zuwendung hat. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers nur gegen den von ihm Beschenkten und nicht auch gegen einen Dritten bestünde, an den das Geschenk unentgeltlich weitergegeben worden sei. Der Dritte sei nicht schutzwürdiger als der ursprünglich Beschenkte. § 822 BGB beruhe auf der Interessenbewertung, dass derjenige, der unentgeltlich das erlangt habe, was der unmittelbar Bereicherte hätte herausgeben müssen, nicht schutzwürdig sei. Dafür spreche auch, dass anderenfalls § 528 BGB durch unentgeltliche Weitergabe des Geschenks zu Lasten Unterhaltsverpflichteter oder sonst der Allgemeinheit übergangen werden könnte. 18 Vergleichbares gilt im Rahmen von § 2287 BGB. Auch hier ist der unentgeltliche Erwerb des Dritten weniger schutzwürdig als das Interesse des Vertragserben bzw. unwiderruflich eingesetzten Schlusserben, die Erbschaft ungeschmälert von beeinträchtigenden Schenkungen zu erhalten. Die Wertung des § 822 BGB, dass der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese an den Gläubiger herauszugeben hat, soweit infolge der Zuwendung die Verpflichtung des ersten Empfängers entfallen ist, beansprucht auch in den Fällen des § 2287 BGB Geltung. Anderenfalls hinge es vom Zufall zeitlicher Abfolge ab, ob der Gläubiger seinen Anspruch noch gegen den ursprünglich Beschenkten gemäß § 2287 Abs. 1 BGB durchsetzen kann oder dies wegen unentgeltlicher Weitergabe des Geschenks nicht mehr möglich wäre. Abgesehen davon würde Manipulationen bei der Weitergabe des Geschenks Tür und Tor geöffnet. 19 Die hiergegen vorgebrachten Bedenken der Revision greifen nicht durch. Sie macht zunächst geltend, dass im Rahmen von § 528 Abs. 1 BGB der zur Rückforderung des Schenkungsgegenstandes führende "Mangel" in der Person des Schenkers und damit im Verhältnis zwischen Schenker und Beschenktem liege. Demgegenüber entstehe der Anspruch aus § 2287 BGB wegen eines Fehlverhaltens des Erblassers gegenüber einem Dritten (dem Vertrags- bzw. Schlusserben), nicht jedoch wegen eines Fehlverhaltens des Erstbeschenkten. Der zur Kondiktion führende Mangel liege somit außerhalb der Schenkungskette. Diese Argumentation überzeugt schon deshalb nicht, weil es auch im Rahmen von § 528 Abs. 1 BGB nicht um ein Fehlverhalten des Erstbeschenkten geht. Er hat das Geschenk deshalb herauszugeben, weil der Schenker es wegen Verarmung benötigt. Der Umstand, dass bei § 2287 Abs. 1 BGB der Herausgabeanspruch dem Vertrags- bzw. Schlusserben zusteht, beruht auf der erbrechtlichen Wertung dieser Vorschrift, dass die Interessen des Vertrags- bzw. Schlusserben Vorrang vor denen des Beschenkten haben. Ist der Beschenkte mithin in beiden Fällen nicht schutzwürdig und rückt der Zweitbeschenkte in dessen Rechtsstellung ein, so ist kein Grund ersichtlich, warum § 822 BGB nicht auch im Rahmen von § 2287 Abs. 1 BGB Anwendung finden sollte. 20 Der unterschiedliche Beginn der Verjährungsfrist rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Zwar beginnt die dreijährige Verjährung des § 195 BGB bei den Vertragserben beeinträchtigenden Schenkungen gemäß § 2287 Abs. 2 BGB erst mit dem Erbfall. Dies ist aber nur Konsequenz daraus, dass auch der Anspruch nach § 2287 BGB erst entsteht, nachdem dem Vertrags- bzw. Schlusserben die Erbschaft angefallen ist. Für die Frage der Anwendung von § 822 BGB gibt der Beginn der Verjährungsfrist nichts her. 21
- b)Kommt somit eine entsprechende Anwendung von § 822 BGB und damit eine Durchgriffsmöglichkeit auf den Zweitbeschenkten in Betracht, so setzt dies zunächst voraus, dass ursprünglich ein Herausgabeanspruch gegen den Erstbeschenkten bestanden hat. Dies scheitert hier noch nicht daran, dass die zweite Ehefrau des Erblassers vor diesem verstorben ist. Zwar kann der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB von dem Vertrags- bzw. Schlusserben erst nach dem Anfall der Erbschaft geltend gemacht werden. Ist zu dieser Zeit - wie im Streitfall - der Beschenkte bereits verstorben, bleibt § 2287 Abs. 1 BGB aber dennoch anwendbar. Der Anspruch richtet sich dann gegen die vertraglichen bzw. gesetzlichen Erben des Beschenkten. Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB handelt es sich um eine Verbindlichkeit, die dem Grunde nach bereits durch die Schenkung angelegt ist, sich aber erst durch den Erbfall in der Person des Vertrags- bzw. Schlusserben verwirklicht. Zu den Nachlassverbindlichkeiten zählen gemäß § 1967 Abs. 2 BGB alle vom Erblasser "herrührenden" Schulden. Erfasst werden mithin auch Verbindlichkeiten aus noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehungen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof für einen Anspruch aus § 528 Abs. 1 BGB angenommen, dass dieser sich bei Bedürftigkeit des Schenkers, die erst nach dem Tod des Beschenkten eintritt, gegen die Erben des Beschenkten richtet (Urteil vom 7. Juni 1991 - V ZR 214/89, NJW 1991, 2558 unter II). 22
- c)Der Anspruch aus § 822 BGB setzt ferner voraus, dass die Verpflichtung des ursprünglichen Empfängers zur Herausgabe der Bereicherung gerade infolge der unentgeltlichen Zuwendung des Erlangten an den Dritten ausgeschlossen ist. Der Dritte haftet daher nur subsidiär. Es verbleibt mithin bei der Haftung des Empfängers, wenn die Weitergabe des Erlangten erst nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt ist (§ 818 Abs. 4 BGB) oder wenn der Empfänger gemäß §§ 819 f. BGB verschärft haftet (vgl. Staudinger/Lorenz aaO § 822 Rn. 11; Litzenburger in Bamberger/Roth, BGB 3. Aufl. § 2287 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Musielak, 6. Aufl. § 2287 Rn. 21). Die verschärfte Haftung tritt ein, sobald der Beschenkte von der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament und von dessen Beeinträchtigungsabsicht Kenntnis erlangt (MünchKomm-BGB/Musielak aaO). Diese Frage hat das Berufungsgericht nicht erörtert, sondern ist unter Ziff. 1.5 ohne weiteres von einem Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB durch unentgeltliche Weitergabe des Grundstücks ausgegangen. Im Ergebnis kann dies offen bleiben, da eine Inanspruchnahme des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners auch ausscheidet, wenn sich die Befreiung von der Leistungspflicht aus allgemeinen Vorschriften, z.B. gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit der Herausgabe, ergibt (Palandt/Sprau, BGB 72. Aufl. § 818 Rn. 53). Das ist hier der Fall, da die zweite Ehefrau des Erblassers nach der Übertragung des Grundstücks an den Beklagten zu einer Rückgabe - unabhängig von ihrer Bösgläubigkeit - nicht mehr in der Lage war. 23 4. Der Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 2287 Abs. 1 BGB ist nicht im Hinblick auf ein Pflichtteilsrecht der beschenkten zweiten Ehefrau beschränkt. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass durch Schenkungen des Erblassers an einen Pflichtteilsberechtigten die Vertragserben nicht beeinträchtigt werden, sofern die Schenkungen dem Pflichtteil wertmäßig entsprechen (Senatsurteile vom 28. September 1983 - IVa ZR 168/82, BGHZ 88, 269, 272; vom 29. Juni 2005 - IV ZR 56/04, ZEV 2005, 479 unter 3 b; Senatsbeschluss vom 3. Mai 2006 - IV ZR 72/05, ZEV 2006, 505 unter II 3 a; MünchKomm-BGB/Musielak, 6. Aufl. § 2287 Rn. 10). Diese Entscheidungen des Senats behandelten aber ausschließlich Fälle, bei denen die Pflichtteilsberechtigten noch lebten und jeweils selbst klageweise auf Herausgabe des Geschenks in Anspruch genommen wurden. In solchen Fallgestaltungen kommt dem Grunde nach die Entstehung eines Pflichtteilsanspruchs in Betracht. Der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB ist dann auf dasjenige beschränkt, was nach Begleichung des Pflichtteils übrig bleibt. Der Gläubiger muss, wenn er die Herausgabe des Geschenks beansprucht und verlangen kann, zugleich den fiktiven Pflichtteil an den beschenkten Pflichtteilsberechtigten auskehren (vgl. Senatsurteil vom 28. September 1983 - IVa ZR 168/82, BGHZ 88, 269, 272). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Die zweite Ehefrau des Erblassers war bereits vor diesem verstorben. Ein Pflichtteilsanspruch war zu keinem Zeitpunkt entstanden und konnte auch nicht mehr entstehen. Der bloßen abstrakten Pflichtteilsberechtigung des Beschenkten als Quelle, aus der erst mit dem Erbfall unter gewissen Voraussetzungen ein Pflichtteilsanspruch entstehen kann (Muscheler, Erbrecht 2010 Rn. 4098) kommt demgegenüber keine maßgebliche Bedeutung zu. 24 5. Das Berufungsurteil ist jedoch aufzuheben, weil es dem Umstand der Veräußerung des Grundstücks durch den Beklagten nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Soweit es in Ziff. 1.8 des Urteils hierzu lediglich heißt, der Beklagte könne sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, ist das in dieser Form - jedenfalls ohne weitere Feststellungen - unzutreffend. 25
- a)Zunächst liegt kein Anwendungsfall der §§ 265, 325 ZPO vor. Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen Partei nicht aus, die streitbefangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. In einem derartigen Fall hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Streitbefangen ist eine Sache nur, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation des Rechtsvorgängers auf seiner rechtlichen Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet (BGH, Urteile vom 20. Juli 2007 - V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102 Rn. 26; vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1185 unter II 1; vom 16. Januar 1963 - V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f.; Musielak/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 3; Roth in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 7). Danach muss die Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem Beklagten die Passivlegitimation entziehen. Dies ist im Regelfall dann gegeben, wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an der Sache streitig ist (Urteil des BGH vom 20. Juli 2007 aaO; Roth in Stein/Jonas aaO Rn. 7 f.). Schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe oder auf Auflassung aufgrund eines Schuldverhältnisses werden dagegen in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst (BGH, Urteil vom 16. Januar 1963 aaO; Roth in Stein/Jonas, aaO Rn. 9; Musielak/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 4; offen gelassen im Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1148 unter II 1). Eine Ausnahme kann lediglich in Betracht kommen, wenn nichtdingliche Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften (BGH, Urteil vom 20. Juli 2007 aaO). Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB handelt es sich - auch wenn er auf Herausgabe gerichtet ist - um einen rein schuldrechtlichen Anspruch, dessen Rechtsfolgen sich nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung richten. Der Vertrags- bzw. Schlusserbe hat mithin Anspruch auf Übereignung und Besitzverschaffung des verschenkten Gegenstandes. Dieser selbst ist allerdings nicht streitbefangen i.S. von § 265 Abs. 1 ZPO. 26
- b)Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten nach § 818 Abs. 4 BGB angenommen hat, hat es verkannt, dass der Kläger gegen den Beklagten keinen Geldzahlungsanspruch oder einen solchen auf Leistung vertretbarer Sachen geltend macht, sondern Auflassung und Herausgabe eines individualisierten Grundstücks verlangt. Auch eine verschärfte Haftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB ändert nichts daran, dass sich eine Befreiung des Kondiktionsschuldners von der Leistungspflicht aus allgemeinen Vorschriften, etwa wegen Unmöglichkeit der Herausgabe nach § 275 Abs. 1 BGB, ergeben kann (Palandt/Sprau, BGB 72. Aufl. § 818 Rn. 53). Hat der Schuldner die geschuldete Sache veräußert, ist die Leistung allerdings nicht schon deswegen unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat. Unmöglichkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann. Solange dagegen die Möglichkeit besteht, dass der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht wieder einräumt oder der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest (BGH, Versäumnisurteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 f.; Urteil vom 25. Oktober 2012 - VII ZR 146/11, BGHZ 195, 195 Rn. 33). Darlegungs- und beweispflichtig für die Unmöglichkeit der Herausgabe ist der Bereicherungsschuldner, hier also der Beklagte. 27 Insoweit fehlt es bislang an ausreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts. Dass der Beklagte das Grundstück nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die Limited unter Vorbehalt eines lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechts veräußert hat und diese am 20. Juni 2011 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, muss noch nicht dazu führen, dass dem Beklagten eine Übertragung des Grundstücks auf den Kläger unmöglich wäre. Eine solche Übertragung käme etwa in Betracht, wenn der Beklagte diese als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der Limited oder auf andere Weise veranlassen könnte. Anlässlich der Gründung der Limited war der Beklagte auch noch selbst alleiniger Anteilseigner. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dann zwar vorgetragen, er habe seine Anteile an der Limited gemäß Urkunde vom 30. März 2011 an eine J. Incorporated in Oregon und Nevada übertragen. Diesbezüglich hat er allerdings nur ein nicht unterschriebenes Schreiben der Limited vom 7. April 2011 unter Bezugnahme auf eine Protokollniederschrift vom 30. März 2011 übergeben. Ebenfalls steht nicht fest, wer Anteilseigner der neuen Gesellschaft in Oregon und Nevada ist. Sollte dies der Beklagte sein, wäre es ihm weiterhin möglich, das Grundstück an den Kläger zu übertragen. Der Beklagte wird daher im Einzelnen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen haben, dass ihm keinerlei rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die nunmehrige Grundstückseigentümerin verblieben ist mit dem Inhalt, dass diese das Grundstück entweder unmittelbar oder mittelbar über den Beklagten an den Kläger übereignet. Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304332013&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public