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BGH 3 StR 295/21

KORE304332022 ECLI:DE:BGH:2022:150622U3STR295.21.0 BGH 3. Strafsenat 20220615 3 StR 295/21 Urteil § 73 Abs 1 StGB, § 74 Abs 1 Alt 2 StGB, § 129 StGB, § 129a Abs 1 StGB vorgehend OLG Celle, 12. April 2

§ 74Abs.

1 Tatmittel 4). Dabei reicht jedoch die nur gelegentliche Benutzung im Zusammenhang mit der Tat nicht aus. Vielmehr ist erforderlich, dass der Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert oder nach der Planung des Täters fördern soll (s. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 3 StR 165/02,

§ 74Abs.

1 Tatmittel 7). 11 Demgegenüber ist ein Vermögensgegenstand oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB "durch" eine rechtswidrige Tat als Tatertrag erlangt, wenn er dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er der faktischen Verfügungsgewalt des Täters unterliegt (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 15. Dezember 2020 - 2 StR 476/19,

§ 73Abs. 1 Erlangtes 2 Rn. 13; vom 21. Dezember 2021 - 3 St

R 381/21, NStZ-RR 2022, 109 mwN; vom

  1. Oktober 2020 - 5 StR 229/19, NJW 2021, 1252 Rn. 3; s. überdies BT-Drucks. 18/9525 S. 62, 55, dort auch zum entsprechenden Art. 2 Nr. 1 Richtlinie 2014/42/EU; zur Tatalternative des Erlangens "für" die Tat BGH, Beschluss vom
  2. Juni 2021 - 1 StR 133/21, ZWH 2021, 289 Rn. 8 mwN). Für die Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB nF kommt es allein auf eine tatsächliche ("gegenständliche") Betrachtung an; wertende Gesichtspunkte sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht zu berücksichtigen (s. BGH, Beschluss vom
  3. März 2019 - 3 StR 192/18,

§ 73Erlangtes 28 Rn. 24-26 mw

N; ferner - in Bezug auf § 261 Abs. 10 StGB nF - BT-Drucks. 19/24180 S. 37). Da es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, sind zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse nicht entscheidend. 12 Nicht, jedenfalls nicht durch die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB sind dagegen als Mittel für die Tatdurchführung erhaltene Gegenstände oder Gegenstände, auf die sich die Tat als Tatobjekte bezieht (s. BGH, Beschlüsse vom

  1. Februar 2021 - 1 StR 127/20, NStZ 2021, 668 Rn. 15; vom
  2. März 2019 - 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 Rn. 15 mwN; vom
  3. September 2021 - 4 StR 70/21, juris Rn. 14; SK-StGB/Wolters,
  4. Aufl., § 73 Rn. 17; zu Sonderkonstellationen im Fall des Erlangens für die Tat etwa BGH, Urteil vom
  5. Juli 2015 - 3 StR 37/15,

§ 73Erlangtes 17 Rn. 6). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Einziehung nach § 74 St

GB vorrangig (s. BGH, Beschluss vom 3. November 2020 - 6 StR 258/20, juris Rn. 5; indes gegen ein allgemeines Rangverhältnis nach der früheren Rechtslage BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 4 StR 278/11, juris Rn. 5). Dementsprechend werden Betäubungsmittel im Hinblick auf die Straftatbestände der §§ 29 ff. BtMG grundsätzlich als Tatobjekte im Sinne des § 74 Abs. 2 StGB i.V.m. § 33 Satz 1 BtMG eingestuft, und zwar exklusiv auch dann, wenn sie vom Täter deliktisch erworben und damit "durch die Tat erlangt" worden sind, also begrifflich eine Einordnung als Taterträge in Betracht käme (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. November 2021 - 3 StR 324/21, juris Rn. 7; vom 19. Mai 2021 - 4 StR 8/21, juris Rn. 6; vom 10. Juni 2020 - 3 StR 37/20, NStZ 2021, 557 Rn. 4). 13 Für die Einordnung als Tatertrag oder Tatmittel sind grundsätzlich der individuelle Tatbeteiligte und der jeweils in Rede stehende Straftatbestand in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2017 - 4 StR 299/16, BGHSt 62, 114 Rn. 16 mwN). Die Zuordnung eines tatbezogenen Gegenstandes rein nach den aufgezeigten begrifflichen Kriterien stößt dabei an Grenzen, wenn es - wie hier - um die Verwirklichung von Straftatbeständen geht, die ein komplexes, mehraktiges und länger andauerndes Geschehen als tatbestandliche Handlungseinheit zu einer Tat zusammenfassen, und der betreffende Gegenstand durch einen Teilakt des tatbestandlich erfassten Geschehens vom Täter erlangt und sodann von ihm mittels eines weiteren Teilakts verwendet wurde oder jedenfalls verwendet werden sollte. Dies kommt nicht nur bei Taten der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1, § 129a Abs. 1 StGB in Betracht, sondern typischerweise auch bei Geldwäschetaten (§ 261 StGB) und vielfach bei Betäubungsmitteldelikten (§§ 29 ff. BtMG). 14

  1. b)Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sind die von dem Mitglied einer terroristischen Vereinigung entgegengenommenen Vermögenswerte Tatmittel, wenn es beabsichtigt, damit weitere unselbständige mitgliedschaftliche Beteiligungsakte innerhalb der abgeurteilten tatbestandlichen Handlungseinheit zu verwirklichen. 15
  2. aa)Zwar ist die mitgliedschaftliche Beteiligung nach § 129a Abs. 1 StGB bereits mit der Entgegennahme des Geldes vollendet, ohne dass es dafür auf die tatsächliche Weiterleitung oder Verwendung im Sinne der Vereinigung ankommt; denn für die Erfüllung des Tatbestandes genügt eine aktive Förderungshandlung, in der sich die Eingliederung des Täters in die Organisation und seine Unterordnung unter deren Willen manifestiert (s. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, BGHSt 60, 308 Rn. 26). Mithin handelt es sich bei dem Anfordern, Einsammeln oder sonstigen Entgegennehmen von Geld im Sinne der Vereinigung durch ein Mitglied nicht bloß um die Vorbereitung der späteren Tatbestandsverwirklichung (vgl. zu solchen Konstellationen etwa BGH, Beschlüsse vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 Rn. 10 mwN; vom 24. Februar 2021 - 1 StR 127/20, NStZ 2021, 668 Rn. 16; vom 23. Juni 2020 - StB 17/20, juris Rn. 15), sondern um einen unmittelbaren Zufluss aus der bereits vollendeten Straftat. Nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 StGB könnte danach eine Beurteilung als Tatertrag zu erwägen sein. 16 Allerdings bleibt der Vorgang in das einheitliche Gesamtgeschehen eingebunden. Es entspricht gerade der besonderen tatbestandlichen Prägung der mitgliedschaftlichen Beteiligung als Organisationsdelikt, dass mehrere Tatbestandsverwirklichungen rechtlich zu einer Tat zusammenzufassen sind, um so zu einer sinnstiftenden Bestimmung des Einzeldelikts zu kommen (s. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, BGHSt 60, 308 Rn. 27). Nach dem Sinnzusammenhang erlangen die Vermögenswerte einen Bezug zur Tat erst dadurch, dass sie der Vereinigung zugutekommen sollen. Das einzelne Mitglied erhält die Verfügungsmöglichkeit über die Vermögenswerte also dazu, sie weiter im Sinne der Vereinigung zu verwenden. Erschöpfte sich die Tätigkeit des Mitglieds objektiv und subjektiv darin, sich Gegenstände zu beschaffen, ohne sie alsdann zum Nutzen der Vereinigung einzusetzen, fehlte es an einer Verknüpfung zu dem Vereinigungsdelikt und handelte es sich um eine neutrale Handlung. Dies gilt selbst in solchen Fällen, in denen die Beschaffung mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist und auf ihr, zumal gegenüber einem etwaigen Teilakt der Weitergabe, in tatsächlicher Hinsicht das Schwergewicht der mitgliedschaftlichen Tätigkeit liegt. 17 Vor diesem Hintergrund ist eine Aufspaltung der Einzelakte in Bezug auf die Vermögenswerte sowie eine gesonderte Einordnung als Tatertrag - bei der Entgegennahme - einerseits und Tatmittel - bei der (geplanten) weiteren Verwendung - andererseits nicht angezeigt. 18
  3. bb)Dieses Ergebnis fügt sich systematisch darin ein, dass auch bei anderen Delikten, die verschiedene Verhaltensweisen durch eine tatbestandliche Handlungseinheit zusammenfassen, eine einheitliche, nicht eine einzelaktbezogene Einordnung vorgenommen wird. So sind beispielsweise beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Gelder, die ein Täter oder Teilnehmer im Vorfeld einer beabsichtigten Tatbegehung von einer anderen Person - namentlich einem Hintermann oder Haupttäter - mit der konkreten Maßgabe erhalten hat, davon notwendige Ausgaben zu bestreiten, Tatmittel, nicht zugleich Taterträge (s. BGH, Urteil vom 18. November 2021 - 3 StR 131/21, juris Rn. 16 mwN; vgl. etwa zur Hehlerei nach früherer Rechtslage BGH, Beschluss vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 Rn. 15 mwN). Soweit § 261 Abs. 10 Satz 2 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 9. März 2021 (BGBl. I S. 327 f.) einen Vorrang der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB vor der Einziehung nach § 74 Abs. 2 StGB anordnet, betrifft dies zum einen nach dem Gesetzeswortlaut allein das Verhältnis von Tatertrag und Tatobjekt. Zum anderen handelt es sich um eine Sonderregelung für den Straftatbestand der Geldwäsche und kann daher als Ausnahmevorschrift nicht verallgemeinert werden. Der Reformgesetzgeber hat gerade keine deliktsunabhängige Regelung in den Siebenten Titel des Dritten Abschnitts des Strafgesetzbuches (§§ 73 bis 76b) aufgenommen. 19
  4. cc)Sinn und Zweck der einziehungsrechtlichen Regelungen gebieten ebenfalls kein anderes Ergebnis. 20 Dabei ist zu beachten, dass bei der Entgegennahme von Vermögenswerten im Rahmen einer mitgliedschaftlichen Beteiligung regelmäßig allein die Abgrenzung zwischen Tatertrag und Tatmittel in Rede steht. Eine Einordnung als Tatobjekt im Sinne des § 74 Abs. 2 StGB kommt nicht in Betracht, weil die Werte keinen notwendigen Gegenstand der Tathandlungen nach §§ 129 ff. StGB darstellen (zum Begriff des Tatobjekts näher MüKoStGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., § 74 Rn. 17 mwN). Deshalb hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die anderenfalls notwendige Verweisungsvorschrift zu schaffen (s. BT-Drucks. 14/8893 S. 9). Ein Tatprodukt, dessen Entstehung unmittelbar auf die mit Strafe bedrohte Handlung zurückgeht, das also mit ihr in unmittelbarem ursächlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2022 - 3 StR 16/22, NJW 2022, 2126 Rn. 30 mwN), wird bei Entgegennahme von bereits bestehenden Gegenständen ebenfalls grundsätzlich nicht gegeben sein. 21 Sind erlangte Gegenstände nach dem zuvor Dargelegten allein als Tatmittel zu bewerten, können sie grundsätzlich nach § 74 Abs. 1 StGB eingezogen werden. Der im Allgemeinen nach § 74 Abs. 3 Satz 1 StGB zu beachtenden Voraussetzung, dass die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen, bedarf es gemäß § 74b Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht, wenn sie nach ihrer Art und nach den Umständen die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr besteht, dass sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden. Dieser Ausnahmetatbestand liegt bei Mitteln, die durch ein Mitglied mit dem Ziel einer vereinigungsbezogenen Verwendung erlangt werden, nicht fern (vgl. im Einzelfall BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - 3 StR 197/20, juris). Außerdem kommt in Betracht, dass etwaige Berechtigte mindestens leichtfertig zur Verwendung als Tatmittel beigetragen haben und somit gemäß §§ 74a, 129b Abs. 2 StGB eine Einziehung eröffnet ist. Damit unterscheiden sich in solchen Konstellationen die Einziehungsmöglichkeiten nach §§ 73 ff. StGB einerseits und §§ 74 ff. StGB andererseits insbesondere dadurch, dass die Einziehung von Taterträgen zwingend anzuordnen ist, während die Einziehung von Tatmitteln im Ermessen des Tatgerichts steht. Zudem erfordert die Einziehung des Wertes von Tatmitteln gemäß § 74c Abs. 1 StGB, dass der Täter oder Teilnehmer die Einziehung eines bestimmten Gegenstandes vereitelt hat. Sofern eine solche gesonderte Vereitelung nicht vorliegt (vgl. dazu sogleich unter 2), bleibt im Regelfall nur die Möglichkeit, vorhandene Gegenstände abzuschöpfen, nicht dagegen deren Wert. Ein unabweisliches Bedürfnis hierfür besteht jedoch grundsätzlich nicht, da beim Täter kein Vermögenszuwachs verblieben ist und eine lediglich ihn belastende Einziehung des Wertes die Vereinigung nicht träfe (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 156/20, juris Rn. 32 ff.; Beschluss vom 11. August 2021 - 3 StR 268/20, juris Rn. 32 f.). 22 Im Übrigen hätte ein allgemeines Nebeneinander der Einziehung als Tatertrag und Tatmittel im Bereich des Organisationsdeliktes zur Folge, dass nahezu jeder Gegenstand als Tatertrag und mithin bei Unmöglichkeit der gegenständlichen Einziehung sein Wert eingezogen werden müsste, wenn der Täter eine Sache im Zusammenhang mit seiner mitgliedschaftlichen Beteiligung erhält, wie beispielsweise eine vor dem Wachdienst entgegengenommene Waffe oder einen für den Bombenbau erworbenen Kochtopf. Eine derart weitgehende Einziehung des Wertes ist weder nach dem Gesetzeswortlaut angeordnet noch nach dem Gesetzeszweck geboten. Eine anderweitige Eingrenzung solcher sachwidrigen Ergebnisse ist im Gesetz nicht angelegt. Auch dies spricht dafür, bei der gegebenen Sachlage einen bestimmten Vermögenswert in Bezug auf denselben Straftatbestand lediglich als Tatmittel und nicht zugleich als Tatertrag einzuordnen. 23
  5. c)Demgemäß handelt es sich bei dem Geld, das der Angeklagte im Rahmen seiner mitgliedschaftlichen Beteiligung an der PKK als "Spendengelder" oder Mitgliedsbeiträge vereinnahmte und plangemäß an die nächste Hierarchieebene weiterreichte, um Tatmittel, keine Taterträge. Die Vermögenswerte erlangten ihren tatbezogenen Charakter durch die beabsichtigte Weitergabe an einen höheren Kader, also den künftigen Gebrauch im Rahmen der einheitlichen mitgliedschaftlichen Beteiligung für Vereinigungszwecke. 24 Soweit sich aus einzelnen früheren Entscheidungen des Senats (vgl. zum Verfall nach der früheren Rechtslage BGH, Beschluss vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96, NStZ-RR 1997, 262; ferner BGH, Urteil vom 10. März 2005 - 3 StR 233/04, NJW 2005, 1668; diesem vorgehend KG, Urteil vom 22. Dezember 2003 - [2] 3 StE 2/02 - 5 [1] [2/02], juris Rn. 1942; ohne weitere Ausführungen BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2018 - 3 StR 334/18) anderes ergibt, hält er daran nicht mehr fest. Die praktischen Folgen dieser Bewertung sind indes insoweit begrenzt, als sie vorrangig die Einziehung des Wertes betreffen; die Einziehung sichergestellter Gegenstände bleibt, wie dargelegt, auch bei der Einordnung als Tatmittel regelmäßig möglich. Überdies kann bei tateinheitlicher Verwirklichung anderer Straftatbestände in Bezug auf diese weiterhin eine Einziehung als Tatertrag in Frage kommen, da die Einziehungsvoraussetzungen jeweils tatbestandsspezifisch zu prüfen sind (s.o.). 25 2. Die Einziehung des Wertes der Geldbeträge als Tatmittel scheidet auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen aus, weil der Angeklagte die Einziehung der konkreten Geldscheine nicht im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB vereitelte. 26
  6. a)Die Einziehung des Wertes von Tatmitteln erfasst nur solche Fälle, in denen der Täter oder Teilnehmer durch andere als die im konkreten Fall die Einziehung begründenden Tathandlungen die Einziehung eines Tatmittels oder Tatobjektes vereitelt (s. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 156/20, juris Rn. 30 mwN); denn Tatmittel wird ein Gegenstand durch die Tatbegehung. Die Einziehung eines Gegenstandes als Tatmittel kommt daher erst mit einer Anknüpfungstat in Betracht, zu deren Begehung oder Vorbereitung er gebraucht wurde beziehungsweise die sich auf ihn bezog. Voraussetzung für eine Anordnung nach § 74c Abs. 1 StGB ist deshalb, dass durch eine Straftat eine Einziehungslage entstanden ist und der Täter oder Teilnehmer zeitlich nachfolgend, also nach der - gegebenenfalls versuchten - Tatbegehung und der hieraus resultierenden Entstehung der staatlichen Einziehungsbefugnis, die Einziehung des betreffenden Tatmittels unmöglich gemacht hat, indem er dieses veräußert oder verbraucht oder dessen Einziehung auf andere Weise vereitelt hat (s. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 156/20 aaO; Beschlüsse vom 11. August 2021 - 3 StR 268/20, juris Rn. 29 ff.; vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18,

§ 74cAbs.

1 Vereitelung 2 Rn. 20). 27 b) Hier fehlt es an einer der Tatbegehung nachfolgenden Vereitelungshandlung. Die Weiterleitungen der Finanzmittel an den vorgesetzten Kader stellten im Rahmen des einheitlichen Organisationsdeliktes gerade diejenigen Handlungen dar, mit denen die Gelder bestimmungsgemäß ihrer vereinigungsbezogenen Verwendung zugeführt und somit tatbezogen verwendet wurden. 28

  1. Da die Voraussetzungen für eine Einziehung des Wertes nicht gegeben sind, ist die Einziehungsentscheidung aufzuheben. Über ihr Entfallen kann der Senat aufgrund der rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. 29
  2. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom
  3. August 2021 - 3 StR 268/20, juris Rn. 35; vom
  4. November 2019 - 3 StR 249/19, juris Rn. 4; vom
  5. November 2017 - 3 StR 379/17, juris Rn. 10; vom
  6. Juli 2021 - 6 StR 307/21, juris; im Einzelfall anders etwa BGH, Beschluss vom
  7. Februar 2021 - 1 StR 423/20, NJW 2021, 1829 f.). Berg Wimmer Anstötz Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304332022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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