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BGH III ZR 65/17

KORE304462018 ECLI:DE:BGH:2018:080218UIIIZR65.17.0 BGH 3. Zivilsenat 20180208 III ZR 65/17 Urteil § 242 BGB, § 666 BGB, § 675 Abs 1 BGB, § 166 Abs 1 HGB, § 166 Abs 3 HGB vorgehend KG Berlin, 11. Janua

; so aber KG, NZG 2011, 553). Dementsprechend hat der Senat in den bisher entschiedenen Fällen stets auf die jeweilige Vertragsgestaltung im Einzelfall abgestellt (z.B. Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 2, 12 und III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 16 sowie vom 21. März 2013 - III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 3, 20: Mittelverwendungskontrollvertrag als Vertrag zugunsten Dritter; Urteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12, WM 2013, 1016 Rn. 24 und III ZR 80/12, BeckRS 2013, 07847 Rn. 22 sowie vom 16. November 2017 - III ZR 382/15, WM 2018, 24 Rn. 14: Mittelverwendungskontrollvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger). 19

  1. b)Im vorliegenden Fall ist der drittschützende Charakter des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht zweifelhaft. Das durch den Mittelverwendungskontrollvertrag vorgesehene Sicherungssystem, auf das im Prospekt an diversen Stellen gesondert hingewiesen wird, sollte gerade dazu dienen, den Anleger durch Einschaltung eines unabhängigen Kontrolleurs vor vertragswidrigen Zugriffen auf das Kommanditkapital zu schützen. Eine effektive Mittelverwendungskontrolle gehört zu den Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Beteiligung und ist ein zentraler Werbungsgesichtspunkt (Senatsurteil vom 16. November 2017 aaO Rn. 33, 35). Die Tätigkeit der Beklagten diente somit in erster Linie den Vermögensinteressen der Anleger. 20 Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es im vorliegenden Fall an zureichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass nach dem Willen der Vertragsparteien den Anlegern ein eigenes, abgespaltenes Forderungsrecht im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB eingeräumt werden sollte. Der Mittelverwendungskontrollvertrag enthält keine Bestimmung, dass der Vertrag zugunsten der Gesellschafter abgeschlossen wird und diese hieraus eigene Rechte herleiten können. Auch der Gesellschaftsvertrag ist insoweit unergiebig. Er beschränkt sich in § 16 Nr. 4 auf die Festlegung, dass die Fondsgesellschaft einen Mittelverwendungskontrolleur beauftragt und ein Mittelverwendungskonto, über das die Fondsgesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur auf Grund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können, errichtet wird. 21 Der Vertragszweck, die Anleger vor einer nicht vertragskonformen Verwendung des eingezahlten Kommanditkapitals zu schützen, kann indessen auch dadurch erreicht werden, dass diese zwar keine (primären) Leistungsansprüche erwerben, jedoch im Fall von Pflichtverletzungen im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle eigene vertragliche (sekundäre) Schadensersatzansprüche geltend machen können, also insoweit in den Schutzbereich des Mittelverwendungskontrollvertrags einbezogen werden. Diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft vor. Denn die Fondsgesellschaft hat ein besonderes Interesse am Schutz der Anleger. Inhalt und Zweck des Vertrags lassen - wie dargelegt - erkennen, dass nach dem Willen der Vertragschließenden diesem Schutzinteresse Rechnung getragen werden soll. 22 3. Danach scheiden Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche des Klägers gemäß § 675 Abs. 1 i.V.m. §§ 666, 259 BGB von vornherein aus. Nach diesen Vorschriften treffen den Mittelverwendungskontrolleur Informationspflichten gegenüber dem Geschäftsherrn, wobei Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche der Anleger, die nicht Vertragspartei des Mittelverwendungskontrollvertrags sind, unter dem Gesichtspunkt des Vertrags zugunsten Dritter gegeben sein können. Auch wenn der begünstigte Dritte nicht in die Stellung eines Vertragschließenden einrückt, erwirbt er das Recht, den vertraglichen Leistungsanspruch (auf Kontrolle der Mittelverwendung) geltend zu machen. Dazu gehören auch die Informationsansprüche aus § 666 BGB (Senatsurteil vom 9. November 2017 - III ZR 610/16, WM 2017, 2296 Rn. 21 f mwN). Soweit der Mittelverwendungskontrollvertrag jedoch - wie hier - lediglich als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger ausgestaltet ist, steht diesen kein primärer vertraglicher Leistungsanspruch zu, so dass auch keine Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche nach § 666 BGB gegeben sind (Senat aaO Rn. 24). 23 4.
  2. a)Bei Verletzung der Pflicht zur Mittelverwendungskontrolle und Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt allerdings - wie ausgeführt - ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch der Anleger in Betracht, zu dessen Vorbereitung Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geltend gemacht werden können. Diese setzen voraus, dass zwischen den Parteien eine Sonderverbindung besteht, bei der es sich auch um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln kann, und die konkreten Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO Rn. 24; BGH, Urteile vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 387; vom 17. Mai 1994 - X ZR 82/92, BGHZ 126, 109, 113; vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 64/01, NJW 2002, 3771; vom 6. Februar 2007 - X ZR 117/04, NJW 2007, 1806 Rn. 13; vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; vom 28. Januar 2015 - XII ZR 201/13, NJW 2015, 1098 Rn. 10; vom 14. Juni 2016 - II ZR 121/15, WM 2016, 1533 Rn. 11, 17 und vom 25. Juli 2017 - VI ZR 222/16, NJW 2017, 2755 Rn. 13). Soll das geltend gemachte Auskunftsbegehren einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung und die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens des Anspruchstellers (Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO; BGH, Urteile vom 17. Juli 2002; vom 1. August 2013 jew. aaO und vom 14. Juni 2016 aaO Rn. 18). Die Auskunft ist dabei auf den zeitlichen und sachlichen Umfang des Hauptanspruchs begrenzt (Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. November 2010 - Xa ZR 48/09, NJW 2011, 1438 Rn. 33 ff; Palandt/

§ 260Rn.

14). 24

  1. b)Nach diesen Maßgaben hat der Kläger auch auf der Grundlage von Treu und Glauben (§ 242 BGB) keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung der begehrten Auskünfte. 25
  2. aa)Der Kläger, der - über eine Rechnungslegung im Sinne des § 259 BGB hinausgehend - Auskunft über eine Vielzahl von Detailinformationen betreffend Verfügungen über das Mittelverwendungskonto in dem Zeitraum von Dezember 2002 bis Juli 2011 begehrt, hat keine konkreten Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer Vertragsverletzung im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle vorgetragen. Er hat lediglich unsubstantiiert vorgebracht, ohne Kenntnis von den einzelnen Tätigkeiten (der Beklagten) könne eine Schadensersatz begründende Pflichtwidrigkeit nicht festgestellt werden. Für eine konkrete Pflichtverletzung der Mittelverwendungskontrolleurin im Zusammenhang mit den vorgelegten Monatsübersichten ist auch sonst nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage dient das Auskunftsbegehren nach § 242 BGB, das allenfalls auf bloße Mutmaßungen des Klägers "ins Blaue hinein" gestützt wird, allein der unzulässigen Ausforschung (vgl. Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO Rn. 28). Würde man dies anders sehen, könnte der Anspruchsteller, der die Voraussetzungen des behaupteten Schadensersatzanspruchs darlegen (und gegebenenfalls beweisen) muss, diese Pflicht durch Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs auf den Schädiger überwälzen (MüKoBGB/Krüger, 7. Aufl., § 260 Rn. 37). 26
  3. bb)Bei einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsbegehren muss der Anspruchsberechtigte zudem in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen sein und sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen können. Das bedeutet, dass er zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Eine vorrangig zu nutzende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein unmittelbarer, nicht auf § 242 BGB gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person oder Stelle besteht. Sieht der Berechtigte von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere Erkenntnismöglichkeiten zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 BGB stützen (MüKoBGB/Krüger aaO Rn. 18; Palandt/

§ 260R. 7; s.

auch OLG Celle NJW-RR 2003, 1715, 1716). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger als Direktkommanditist die Fondsgesellschaft auf Einsicht in die Bücher und Papiere der Gesellschaft und gegebenenfalls auf Auskunft hätte in Anspruch nehmen können. Neben dem Informationsrecht nach § 166 Abs. 1 HGB auf Mitteilung und Nachprüfung des Jahresabschlusses der Fondsgesellschaft steht dem Kläger als Direktkommanditisten gemäß § 166 Abs. 3 HGB i.V.m. § 16 des Gesellschaftsvertrags ein außerordentliches Informationsrecht aus wichtigem Grund zu. Dieses außerordentliche Einsichtsrecht, das grundsätzlich gegenüber der Gesellschaft besteht, ist nicht auf die Kontrolle des Rechnungsabschlusses beschränkt, sondern erstreckt sich allgemein auch auf die Geschäftsführung des Komplementärs und die damit zusammenhängenden Unterlagen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Interessen der Kommanditisten konkret gefährdet erscheinen oder der begründete Verdacht nicht ordnungsgemäßer Geschäfts- oder Buchführung besteht, wobei ein Anlass zu aktuellem Misstrauen genügt (Baumbach/Hopt/Roth, HGB,

  1. Aufl., § 166 Rn. 8 f; MüKoHGB/Grunewald,
  2. Aufl., § 166 Rn. 30). Wenn die erforderlichen Angaben nicht aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich sind, weil diese zum Beispiel Lücken oder Widersprüche aufweisen, kann das Informationsrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB ausnahmsweise zum Auskunftsrecht des einzelnen Gesellschafters erstarken (Baumbach/Hopt/Roth aaO § 118 Rn. 7 und § 166 Rn. 11). Darüber hinaus ist jedenfalls bei Publikumsgesellschaften ein allgemeines Auskunfts- und Einsichtsrecht des Kommanditisten dort anzuerkennen, wo er die Informationen zur Ausübung seiner Rechte in der KG benötigt (vgl. OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Baumbach/Hopt/Roth aaO § 166 Rn. 11; MüKoHGB/Grunewald aaO Rn. 12 jew. mwN; s. auch die dahingehende Tendenz in BGH, Urteil vom
  3. März 1992 - II ZR 128/91, NJW 1992, 1890, 1891, wo die Frage allerdings letztlich offen gelassen wird). Schließlich kommt nach §§ 713, 666 BGB i.V.m. § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB ein (kollektives) Informationsrecht aller Gesellschafter gegen den geschäftsführenden Gesellschafter in Betracht. Dieses Recht ist zwar kein Individualrecht, kann aber von jedem einzelnen Gesellschafter zu Gunsten der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden (Baumbach/Hopt/Roth aaO § 114 Rn. 14, § 118 Rn. 12 und § 166 Rn. 12, jedenfalls soweit es um Informationen geht, derer der Gesellschafter zur Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte bedarf (BGH, Urteil vom
  4. März 1992 aaO S. 1892). 27 Da der Kläger nicht geltend gemacht hat, wenigstens den Versuch unternommen zu haben, die von ihm für erforderlich gehaltenen Informationen zur Mittelanforderung durch die Fondsgesellschaft (Überweisungsträger/Überweisungsdatenträger) sowie zu schriftlichen Nachweisen (Investition des Kommanditkapitals) über die ihm gesellschaftsvertraglich zustehenden Informationsrechte gegenüber der Fondsgesellschaft geltend zu machen, ist ihm ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB gegenüber der Beklagten verwehrt. 28 cc) Der auf § 242 BGB gestützte Auskunftsanspruch scheitert ferner daran, dass die Beklagte, deren Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin im Jahre 2011 endete, nicht auskunftsfähig ist. 29 Der Verpflichtete muss "unschwer", das heißt ohne unbillige Belastung, in der Lage sein, die begehrte Auskunft zu erteilen (z.B. BGH, Urteile vom
  5. Mai 1994 - X ZR 82/92, BGHZ 126, 109, 113 und vom
  6. Februar 2007 - X ZR 117/04, NJW 2007, 1806 Rn. 18 mwN, siehe auch Palandt/

§ 260Rn. 8 mw

N). Ob der Schuldner in diesem Sinne unbillig belastet wird, ist auf Grund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom

  1. Februar 2007 aaO; MüKoBGB/Krüger aaO § 260 Rn. 20: Art des Rechtsverhältnisses, ggf. Ausmaß und Umfang der Rechtsverletzung, Bedeutung der Sache, Ausmaß der Beweisnot des Berechtigten). Nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht (mehr) im Besitz derjenigen Unterlagen, deren Vorlage der Kläger verlangt. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, die Beklagte sei zur Beschaffung der Unterlagen über die Fondsgesellschaft oder die Komplementärin verpflichtet, übersieht sie, dass jede Auskunfts- und Rechenschaftspflicht durch die konkrete Geschäftsbesorgung begrenzt wird (Senatsurteil vom
  2. November 2017 - III ZR 620/16, WM 2017, 2296 Rn. 23, 27 f). Weder die Führung des Mittelverwendungskontos noch die lückenlose Dokumentation der im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle eingesehenen Nachweise gehörten zum Pflichtenkreis der Beklagten. Nach § 2 Nr. 2.3 MVKV war die Beklagte lediglich verpflichtet, die Verwendung der auf das Mittelverwendungskonto einbezahlten Beträge "auf Übereinstimmung der Anforderung der Mittelfreigabe und der vorzulegenden Nachweise mit §§ 16, 17 und 18 des Gesellschaftsvertrages" zu überprüfen und sicherzustellen, dass Kontoverfügungen nur mit ihrer Zustimmung erfolgten. Dazu reichte - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - die Einsichtnahme in die im Einzelfall maßgeblichen Papiere aus. Nicht erforderlich war es, die Originale oder Kopien der jeweils eingesehenen schriftlichen Nachweise (z.B. Verträge, Prognosen, Garantieerklärungen) lückenlos aufzubewahren. Die von der Revision geltend gemachte Beschaffungspflicht der Beklagten scheitert im Übrigen auch daran, dass die Fondsgesellschaft nicht bereit ist, Geschäftsunterlagen der Beklagten zugänglich zu machen, und auch nicht ersichtlich ist, dass der Beklagten nach Beendigung des Mittelverwendungskontrollvertrags weiterhin ein Einsichtsrecht gegenüber der Fondgesellschaft zusteht, das sie gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen könnte. 30
  3. Da der Kläger keinen Auskunftsanspruch hat, kann er auch nicht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen. 31
  4. Das Berufungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, hinsichtlich der ursprünglich verlangten Auskunft (insbesondere Vorlage der Kontoeröffnungsunterlagen und einer Zusammenstellung der gebuchten Einnahmen und Ausgaben in dem Zeitraum vom
  5. Oktober 2001 bis zum
  6. Juli 2011) und der insoweit geforderten Abgabe eidesstattlicher Versicherungen die Erledigung der Hauptsache auszusprechen. 32 Die Klage war von Anfang an unbegründet. Der zunächst geltend gemachte Auskunftsanspruch konnte aus den vorgenannten Gründen (II.2-4) weder auf § 675 Abs. 1, § 666 BGB noch auf § 242 BGB gestützt werden. Auch insoweit fehlt Sachvortrag des Klägers zum begründeten Verdacht einer Vertragsverletzung. Die Verwaltung der Gelder auf dem Mittelverwendungskonto war nicht Inhalt des zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten begründeten Geschäftsbesorgungsverhältnisses. Etwaige Informations- und Einsichtsrechte waren daher vorrangig gegenüber der Fondsgesellschaft als Kontoinhaberin geltend zu machen. Da der Beklagten die Unterlagen, deren Vorlage verlangt wurde, nicht zur Verfügung standen und die Fondsgesellschaft diese nach Beendigung des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht zugänglich machen musste, war die Beklagte zur Auskunftserteilung nicht "unschwer" in der Lage. Ergänzend wird auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom
  7. November 2017 (III ZR 610/16, WM 2017, 2296 Rn. 26-28, 30-32, 34-36) verwiesen, das identische Anträge zum Gegenstand hatte. Soweit die Beklagte im Hinblick auf ein Urteil des Kammergerichts vom
  8. April 2014 (28 U 17/13) während des laufenden Rechtsstreits mit Schreiben vom
  9. Juli 2014 Auskünfte erteilt hat, liegt darin kein erledigendes Ereignis, da die Klage zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht begründet war (vgl. BGH, Urteil vom
  10. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, BGHZ 184, 128 Rn. 18). 33 Dass die Beklagte zur Abgabe eidesstattlicher Versicherungen weder nach § 259 Abs. 2 BGB noch nach § 242 BGB verpflichtet war, hat das Berufungsgericht überzeugend ausgeführt. Der Senat nimmt darauf Bezug. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Pohl http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE304462018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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