(1)Eine Bürgschaft kann allerdings auch zur Sicherung von Ansprüchen übernommen werden, die der Gläubiger gegen den Hauptschuldner aus Rechtsgründen nicht durchsetzen kann (BGH, Urteile vom
- Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 385 und vom
- Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2279). 25 Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass nach der bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags vereinbarten Sicherungsabrede die Insolvenzschuldnerin auch dann als Bürgin für die Hauptforderung haften sollte, wenn diese nicht oder nur eingeschränkt durchsetzbar wäre. 26
(2)Der Akzessorietätsgrundsatz findet weiter eine Grenze im Sicherungszweck der Bürgschaft. Wird der vereinbarte oder bei Abschluss der Bürgschaft vorausgesetzte Sicherungsfall durch einen Umstand ausgelöst, der zugleich zur eingeschränkten Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung oder zu deren Wegfall führt, so kann sich der Bürge darauf nicht berufen (Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350 Rn. 21). 27 Dem steht es entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht gleich, wenn eine erst nach Übernahme der Bürgschaft zwischen Hauptschuldner und Gläubiger geschlossene Stillhaltevereinbarung dazu dienen soll, die Insolvenz des Hauptschuldners zu vermeiden, und zur Erreichung dieses Zwecks - wie hier zugunsten der Klägerin anzunehmen - gleichzeitig eine entsprechende Entlastung des Bürgen ausgeschlossen sein sollte. Denn Gläubiger und Hauptschuldner können über den Schutz des Bürgen nicht ohne dessen Mitwirkung verfügen. Eine dem Bürgen nachteilige Abrede ist als Vertrag zulasten Dritter diesem gegenüber unwirksam (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2280; für eine Stundungsvereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, die dem Bürgen nicht zugutekommen sollte: RGZ 56, 310, 312). 28 Dem entspricht der § 768 Abs. 2 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke. Danach bleibt es ohne Wirkung gegenüber dem Bürgen, wenn der Hauptschuldner auf eine ihm zustehende Einrede verzichtet. Entsprechend kann der Hauptschuldner auch nicht mit Wirksamkeit gegenüber dem Bürgen vereinbaren, dass eine solche Einrede zwar ihm, nicht aber dem Bürgen zugutekommen soll. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Bürge - anders als vorliegend - hinsichtlich einzelner Einreden formwirksam auf seine Rechte aus § 768 BGB verzichtet hätte. 29
- cc)Ohne Bedeutung ist weiter, dass es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt und die Insolvenzschuldnerin nach Inanspruchnahme als Bürgin die Möglichkeit hätte, nach § 774 BGB gegen die Hauptschuldnerin vorzugehen (aA OLG Hamm, WM 1995, 153, 154; Eckert, WuB I F 1 a. - 3.95, S. 383, 385 f.). Denn die in § 774 BGB eröffnete Regressmöglichkeit steht jedem Bürgen von Gesetzes wegen zu und dient somit nicht der Kompensation des Verlustes von Einreden des Bürgen aus dem Hauptschuldverhältnis. 30 Deswegen kann auch ein Bürge, der im Falle der selbstschuldnerischen Bürgschaft auf die Einrede der Vorausklage aus § 771 BGB verzichtet, die von § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB erfassten Einreden uneingeschränkt geltend machen (BGH, Urteil vom 12. März 1980 - VIII ZR 115/79, BGHZ 76, 222, 226). Zwar hat der Gläubiger in diesem Fall die Möglichkeit, den Bürgen unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Dennoch muss auch der selbstschuldnerisch haftende Bürge grundsätzlich nicht mehr leisten als der Hauptschuldner. 31
- dd)Umstände, die unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB einer Geltendmachung der Einrede aus der Stillhaltevereinbarung durch die Insolvenzschuldnerin als Bürgin entgegenstehen könnten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Da die Insolvenzschuldnerin am Vergleichsschluss der Klägerin mit der Hauptschuldnerin vom 13. Januar 2012 nicht beteiligt war, könnten ihr allenfalls dann Einreden der Hauptschuldnerin aus diesem Vergleich nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB verwehrt sein, wenn sich dafür etwas aus dem Sicherungszweck des Bürgschaftsvertrags herleiten ließe (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2280). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich, sodass der Vorbehalt einer Inanspruchnahme der Insolvenzschuldnerin dieser gegenüber keine Wirkung hat und sich die Insolvenzschuldnerin nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf das dauernde Leistungsverweigerungsrecht der Hauptschuldnerin berufen kann. 32 3. Der Umstand, dass sich die Insolvenzschuldnerin trotz des - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Vorbehalts ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin auf die Einrede aus dem Stillhalteabkommen berufen kann, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht dazu, dass die unbefristete Stillhaltevereinbarung insgesamt unwirksam ist. 33 Die Auffassung der Revision, eine Abrede zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner über die Hauptforderung sei insgesamt unbeachtlich, wenn sie entgegen deren Erwartung dem Bürgen eine Einrede eröffne, besitzt keine rechtliche Grundlage. Weder benennt die Revision ein Defizit der dem Vergleich zugrunde liegenden Willenserklärungen, noch beruft sie sich auf deren Anfechtung. Es ist auch nicht dargetan, dass die Voraussetzungen der §§ 134, 138 BGB erfüllt wären. Eine Fehlvorstellung der Parteien des Vergleichs, die Haftung der Insolvenzschuldnerin als Bürgin könne neben einer umfassenden, unbefristeten Stillhaltevereinbarung zur Hauptforderung unverändert aufrecht erhalten werden, würde lediglich einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum darstellen. 34 Für den insoweit vergleichbaren Fall eines Verzichts des Hauptschuldners auf eine bestehende Einrede ordnet auch § 768 Abs. 2 BGB nicht die Nichtigkeit dieses Verzichts an, sondern sieht lediglich vor, dass der Verzicht dem Bürgen gegenüber - also relativ - keine Wirkung entfaltet. Dem entsprechend kann sich der Beklagte trotz eines Vorbehalts der Klägerin, die Insolvenzschuldnerin als Bürgin weiter in Anspruch zu nehmen, auf das streitgegenständliche Stillhalteabkommen berufen, ohne dass dies zur Nichtigkeit der Stillhaltevereinbarung im Verhältnis zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin führt. 35 Eine in diesem Zusammenhang von der Revision angeführte Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 56, 310) ist nicht einschlägig. Dort ging es um einen Dissens der Vertragsparteien beim Abschluss der Stundungsvereinbarung. So liegt der Fall hier nicht. Die Parteien haben tatsächlich eine einvernehmliche Stillhaltevereinbarung getroffen. Ihre Erklärungen stimmen nach ihrem objektiven Gehalt überein, sodass § 155 BGB nicht anwendbar ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1973 - II ZR 45/72, WM 1973, 1114 und vom 3. Dezember 1992 - III ZR 30/91, WM 1993, 1307, 1309). 36 Unabhängig davon haben die Vertragspartner des Vergleichs vom 13. Januar 2012 in § 6 Ziffer 5 ausdrücklich bestimmt, dass die Wirksamkeit aller übrigen Bestimmungen des Vertrags nicht davon berührt werden solle, dass - wie hier - eine einzelne Bestimmung nicht durchsetzbar sei. 37 4. Ob sich der Beklagte daneben noch auf die Einrede des § 776 BGB oder die Verjährung der Forderung berufen kann, braucht der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zu entscheiden. 38 5. Die Abweisung der Klage auf Feststellung der Forderung aus der Bürgschaft zur Insolvenztabelle als unbegründet hat danach Bestand. Zwar hat eine Stillhaltevereinbarung im Grundsatz zur Folge, dass eine abredewidrig erhobene Klage als unzulässig abzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juni 1989 - IVa ZR 180/88, NJW-RR 1989, 1048, 1049). Danach wäre auch die gegen einen Bürgen gerichtete Klage, der sich nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf diese Einrede zur Verteidigung gegen seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft beruft, als unzulässig abzuweisen. Ob das auch dann allgemein gilt, wenn die Klage auf Feststellung der Bürgenhaftung zur Insolvenztabelle erhoben worden ist, kann offenbleiben. Jedenfalls in dem Sonderfall, in dem - wie hier - eine unbefristete und inzwischen auch unbedingte Stillhaltevereinbarung der Forderung entgegensteht, deren Feststellung zur Insolvenztabelle begehrt wird, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Denn die wirtschaftlichen Wirkungen einer unbefristeten Stillhaltevereinbarung entsprechen denen eines Erlasses (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. November 1955 - VI ZR 95/54, WM 1956, 25, 26; BeckOGK/Paffenholz, Stand: 1. August 2017, BGB § 397 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 397 Rn. 5). Das gilt insbesondere für die - hier vorliegende - akzessorische Haftung eines Bürgen, da dieser nach § 768 Abs. 2 BGB die einmal begründete Einrede aus der Stillhaltevereinbarung auch dann nicht verliert, wenn die Hauptschuldnerin später auf diese Einrede verzichtet. Der Klägerin ist damit auf Dauer das Recht genommen, die Bürgschaftsforderung durchzusetzen. Folglich muss vorliegend der Beklagte die hier streitige Bürgschaftsforderung der Klägerin in dem Insolvenzverfahren nicht berücksichtigen. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE305052017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public