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BGH I ZR 125/20

KORE305152021 ECLI:DE:BGH:2021:090921UIZR125.20.0 BGH 1. Zivilsenat 20210909 I ZR 125/20 Urteil § 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 3 Abs 1 UWG, § 3 Abs 3 Anhang Nr 11 UWG, § 3 Abs 4 UWG, § 5a Abs 6 UWG, § 8 Abs 1

§ 5aRn.

7.4). 24

  1. b)Die Verneinung eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG durch die Veröffentlichung der Beiträge im Rahmen einer geschäftlichen Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 25
  2. aa)Diese geschäftliche Handlung hatte den kommerziellen Zweck, das eigene Unternehmen der Beklagten zu fördern. 26

(1)Ebenso wenig wie in Bezug auf das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung greift hinsichtlich des kommerziellen Zwecks eine Vermutung ein, die vom Anspruchsgegner zu widerlegen wäre (aA OLG Köln, GRUR-RR 2021, 167, 169 f. [juris Rn. 59, 62 und 65]). Es hat vielmehr eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. 27
(2)Wie der "kommerzielle Zweck" im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG zu bestimmen ist, ist umstritten. 28 Nach einer Ansicht setzt der Begriff der geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bereits definitionsgemäß einen kommerziellen Zweck voraus, da diese "zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens" erfolgt, also unternehmerischen Interessen dient. § 5a Abs. 6 UWG übernimmt demnach das Kriterium des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 5aRn. 7.23; Büscher/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 199; Beck

OK.UWG/Ritlewski,

  1. Edition [Stand
  2. Mai 2021], § 5a Rn. 193; Schöwerling/Siegel in Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht,
  3. Aufl.,
  4. Abschnitt Rn. 11; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG,
  5. Aufl., § 5a Rn. 95; Meyer in Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz,
  6. Aufl., § 36 Rn. 337; Alexander, Wettbewerbsrecht,
  7. Aufl. Rn. 761; Böse, MDR 2019, 769, 770). Danach ist der kommerzielle Zweck bei Vorliegen einer geschäftlichen Handlung gegeben. 29 Nach einer anderen Ansicht stellt der "kommerzielle Zweck" ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal dar, so dass eine Werbeabsicht des Unternehmers festzustellen ist (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2021, 167, 169 [juris Rn. 57]; Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht, 2017, S. 295 bis 297; Fries, Influencer-Marketing, 2019, S. 111; Alberts, Die rechtliche Bewertung der Tätigkeit von Influencern unter besonderer Berücksichtigung werberechtlicher Problemstellungen, 2021, S. 81 f.; Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996 Rn. 22 f.). Dafür spricht die französische Sprachfassung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG, wonach es - anders als etwa in der deutschen, englischen, italienischen oder spanischen Sprachfassung - nicht darauf ankommt, ob der Gewerbetreibende "den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis" nicht kenntlich macht, sondern darauf, ob er "seine wahre kommerzielle Absicht" nicht kenntlich macht ("n’indique pas sa véritable intention commerciale"). 30

(3)Diese Frage bedarf keiner Entscheidung, da die genannten Ansichten in der praktischen Anwendung zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen kommen (vgl. Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996 Rn. 22). Auch wenn der kommerzielle Zweck im Ansatz auf die subjektive Motivation des Unternehmers abstellte, kann diese in der Praxis gleichwohl regelmäßig nur anhand objektiver Indizien bestimmt werden (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2021, 167, 169 [juris Rn. 58]; Jäger aaO S. 297 bis 299; Fries aaO S. 112). Insoweit würde daher dasselbe gelten wie bei der Beurteilung der Frage, ob ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte gemäß Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG "zu Zwecken der Verkaufsförderung" erfolgt. Ein Einsatz zu "Zwecken der Verkaufsförderung" im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer die Absicht hat, durch den redaktionellen Inhalt den Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Von einer solchen Absicht ist wiederum immer dann auszugehen, wenn der Beitrag objektiv eine Werbung enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2020 - I ZR 74/19, GRUR 2020, 997 Rn. 21 = WRP 2020, 1295 - GRAZIA StyleNights). 31
(4)Auch im Streitfall folgt das Vorliegen des kommerziellen Zwecks der Förderung des eigenen Unternehmens daher aus dem Vorliegen einer entsprechenden geschäftlichen Handlung. 32
  1. bb)Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hat die Beklagte einen kommerziellen Zweck der Instagram-Beiträge nicht kenntlich gemacht. 33
  2. cc)Die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Förderung des eigenen Unternehmens war allerdings entbehrlich. 34
(1)Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 18 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg; BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Celle, GRUR 2017, 1158, 1159 [juris Rn. 16]; KG, WRP 2018, 98, 99 [juris Rn. 16]; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2020, 87, 90 [juris Rn. 28]; OLG Braunschweig, GRUR-RR 2020, 452, 454 [juris Rn. 54]; OLG München, GRUR 2020, 1096, 1098 [juris Rn. 45]; OLG Karlsruhe, WRP 2020, 1467, 1476 f. [juris Rn. 109 und 123]; OLG Koblenz, WRP 2021, 677, 683 [juris Rn. 105]; Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 5aRn.

7.25). Für die Frage, wie die Werbung verstanden wird, ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zur angesprochenen Gruppe gehört (vgl. BGH, GRUR 2012, 184 Rn. 19 - Branchenbuch Berg; GRUR 2013, 644 Rn. 17 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, GRUR 2020, 208, 209 [juris Rn. 14]; OLG München, GRUR 2020, 1096, 1098 [juris Rn. 44]; OLG Karlsruhe, WRP 2020, 1467, 1476 [juris Rn. 110]; Nadi, WRP 2021, 586 Rn. 7 bis 11). 35 Bei der Beurteilung, ob die Verbraucher den kommerziellen Zweck eines Instagram-Beitrags klar und eindeutig erkennen können, kommt es nicht darauf an, ob der durchschnittliche Nutzer erst nach einem analysierenden Studium des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Das schließt nämlich nicht aus, dass der Nutzer dem Beitrag zunächst eine eingehendere Beachtung widmet, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine nicht-kommerzielle Äußerung. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr etwa eine äußerst positive Beschreibung eines Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Celle, GRUR 2017, 1158, 1159 [juris Rn. 16]; KG, WRP 2018, 98, 99 [juris Rn. 16]; OLG Karlsruhe, WRP 2020, 1467, 1476 [juris Rn. 109]; OLG Koblenz, WRP 2021, 677, 683 [juris Rn. 105]). 36 Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und war der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 62, 64 [juris Rn. 18]; Wiebe/Kreutz, WRP 2015, 1179 Rn. 37). Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann (vgl. OLG München, GRUR-RR 2012, 260, 262 [juris Rn. 50]; LG München I, WRP 2009, 1018, 1019 [juris Rn. 71]; Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 5aRn.

7.4; Wiebe/Kreutz, WRP 2015, 1179 Rn. 37; Radtke/Camen, WRP 2020, 24 Rn. 4; Nadi, WRP 2021, 586 Rn. 22). Es ist daher nicht widersprüchlich, dass auch Instagram-Beiträge kennzeichnungsbedürftig sein können, deren werblicher Überschuss erst nach dem Studium des gesamten Beitrags erkennbar ist (vgl. KG, GRUR-RR 2019, 34, 37 [juris Rn. 26]; Alberts aaO S. 85; aA Matthes, GRUR-Prax 2020, 320; Eibenstein, ZVertriebsR 2020, 320, 321). 37

(2)Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, bei dem Instagram-Account der Beklagten handele es sich aufgrund des am Anfang gesetzten blauen Hakens um einen verifizierten Account, den Instagram nur Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit beziehungsweise ab einer gewissen Anzahl an Followern zugestehe. Dieses "Statussymbol" auf der Social-Media-Plattform lasse auf einen Account schließen, der sich sehr stark der Imagepflege widme und aus rein kommerziellen Erwägungen betrieben werde. Weiterhin sei dem Profil zu entnehmen, dass die Beklagte 1,7 Millionen Follower habe. Des Weiteren sei den angegriffenen Beiträgen zu entnehmen, dass diese 60.693 Personen, 45.269 Personen bzw. 64.740 Personen gefallen hätten. Es sei mithin ausgeschlossen, dass einzelne Verbraucher angesichts dieser Follower- oder Besucherzahlen davon ausgingen, dass es sich jeweils um private Freunde der Beklagten handele. Jedem Verbraucher werde unmittelbar bewusst, dass es sich um einen öffentlichen Auftritt der Beklagten handele. Damit sei für jeden Nutzer deutlich, dass die Beklagte die Beiträge nicht schalte, um ihre Freunde über ihre Aktivitäten zu informieren und sich mit ihnen auszutauschen, sondern dass kommerzielle Zwecke der Grund hierfür seien. Instagram-Accounts würden vor allem von Verbrauchern aufgerufen, die sich mehr oder weniger regelmäßig auf diesem Medium bewegten und deshalb darüber informiert seien, dass Social Media nicht nur private, sondern oftmals auch kommerziell genutzte Accounts beinhalteten. Sobald Personen beabsichtigten, einen rein privaten Austausch mit Freunden zu pflegen, würden sie ihren Instagram-Account nicht öffentlich, sondern nur für eine beschränkte Anzahl von vertrauten Personen zugänglich machen. 38 Die Teilnahme bei Instagram sei nur nach einer vorherigen Registrierung möglich, so dass es sich um einen geschlossenen Benutzerkreis handele. Wer sich hier anmelde, wisse um die Besonderheiten und die Gesetzmäßigkeiten dieses Mediums. Spätestens wenn der Nutzer feststelle, dass die Beklagte auf ihrer Seite die hier streitgegenständlichen Verlinkungen zu den Unternehmen der von ihr getragenen Kleidung vorhalte, werde überaus deutlich, dass es sich um einen kommerziellen Account handele. Die Beklagte benutze einen Account-Namen, der von ihrem tatsächlichen Namen erheblich abweiche. Benutzer von Instagram gelangten demnach entweder zufällig auf den Account der Beklagten oder suchten gezielt danach, weil sie den Account-Namen kennen würden. Auch dies sei nur Personen möglich, die mit der Arbeitsweise von Instagram vertraut seien. Die streitgegenständlichen Beiträge zeigten die Beklagte in München und zweimal in Dubai in jeweils unterschiedlicher Kleidung und mit verschiedenen Accessoires. Es handele sich um keine "Schnappschüsse", sondern offensichtlich wohl arrangierte Darbietungen, die auch fotografisch von hoher Qualität seien. 39 Das Influencer-Marketing habe sich in den letzten Jahren zu einer respektablen Vermarktungsform entwickelt. Mitunter werde von dem wichtigsten digitalen Vermarktungstrend überhaupt gesprochen. Allein im Jahr 2017 sei dort ein Budget von über 560 Millionen Euro investiert worden. Ursachen der Beliebtheit von Instagram seien neben der großen Altersspanne seiner Nutzer vor allem die globale Reichweite und die einfachen Nutzungsmöglichkeiten. Die Nutzerzahl betrage über 500 Millionen weltweit. Davon entfielen allein 18 Millionen auf Deutschland. Schon diese Zahlen machten deutlich, dass es sich bei denjenigen Personen, die ihren Instagram-Account öffentlich machten, in der Regel um Personen handele, die einen kommerziellen Zweck verfolgten. Dies sei auch den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt. In diesen Zusammenhang gehöre des Weiteren, dass sich die Beklagte selbst als sogenannte Influencerin bezeichne, wobei es sich in der Regel um bekannte und beliebte Personen handele, die sich dafür bezahlen ließen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet würden. 40 Allein die Darstellung, mit der die Beklagte ihren Beiträgen einen persönlichen und privaten Anstrich zu geben versuche, führe nicht aus der Tatsache heraus, dass der kommerzielle Zweck deutlich werde. Die Einkleidung kommerzieller Interessen in vorgeblich Privates werde in den Beiträgen der Beklagten deutlich und stelle sich als Marketingmaßnahme dar, die der Verbraucherin nicht verborgen bleibe und ihr zudem auch bekannt sei. Denn diese Vermischung werde auch an anderer Stelle zur Verkaufsförderung eingesetzt. In Zeitschriften würden regelmäßig bekannte Personen als Vorbilder für einen besonderen Look unter Nennung der jeweiligen Hersteller der Outfits abgebildet. "Fashion-Bloggerinnen" würden namentlich genannt und ihnen werde die Möglichkeit eingeräumt, auf mehreren Seiten Mode und Accessoires vorzustellen, bei denen wiederum jeweils die Hersteller benannt seien. Redakteurinnen stellten in Zeitschriften ihre persönlichen Modefavoriten unter Nennung der Hersteller oder Händler vor. Der Unterschied zu den Beiträgen der Beklagten liege nur darin, dass bei einem Papiermedium keine direkte Verlinkung zu Herstellern möglich sei. In der Aufmachung und Ansprache der Verbraucherinnen unterschieden sich diese Seiten ansonsten aber nicht. Dies alles zeige, dass den Verbrauchern bekannt sei, dass eine privat wirkende Aufmachung von persönlichen Empfehlungen dennoch Werbung sei oder zumindest sein könne. 41 Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass bei einigen Accounts die Sicherheit junger, zum Teil noch minderjähriger Nutzer zu berücksichtigen sei. Denn die Beklagte wende sich offensichtlich nicht an jugendliches Publikum, zumindest habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger dazu bezogen konkret auf die Beklagte nichts vorgetragen. Die Beklagte selbst sei 32 Jahre alt und damit schon vom Alter her kaum noch Vorbild für junge Jugendliche. Sie stelle sich in den angegriffenen Beiträgen mit hochwertigen Kleidungsstücken und anderen Luxusgegenständen in einem Preissegment dar, das sich Jugendliche kaum leisten könnten. Sowohl das Kempinski Hotel München, als auch Modemarken wie Chasing Unicorns und Rejina Pyo sprächen Kundinnen an, die Wert auf Exklusivität und gehobenen Stil legten. Damit seien Jugendliche in der Regel nicht angesprochen. 42 Schließlich könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Rechtsstreitigkeiten des Klägers gegen verschiedene Influencerinnen in Deutschland große mediale Aufmerksamkeit erregt hätten. Hierdurch sei der kommerzielle Zweck der Instagram-Accounts von Influencerinnen zusätzlich bzw. noch breiter bekannt geworden, so dass spätestens jetzt auch für den (nur) durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher kein Zweifel mehr daran bestehen könne, dass diese Accounts zu kommerziellen Zwecken betrieben würden. Gleiches gelte für die auch in Tageszeitungen diskutierten Fragen rund um den Regelungsvorschlag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zur Abgrenzung nicht kommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen. 43 Dies ist aus revisionsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. 44
(3)Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom
  1. Februar 2021 - I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 Rn. 43 = WRP 2021, 604 - Dr. Z, mwN). Entsprechende Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie wendet sich fast durchgehend allein dagegen, dass sich mit dieser Begründung das Erfordernis der gesonderten Kenntlichmachung der Werbung für Drittfirmen nicht verneinen lasse. 45 Lediglich im Rahmen ihrer Rügen, es könne nicht angenommen werden, dass jeder Neuling, der sich erstmalig bei Instagram registriere, bereits mit den Gepflogenheiten dieses Mediums vertraut sei und es treffe nicht zu, dass die Beklagte sich mit ihren Beiträgen von vornherein nicht an ein jugendliches Publikum wende, richtet sie sich nicht allein dagegen, dass das Berufungsgericht die Drittwerbung nicht für kennzeichnungsbedürftig gehalten hat. Mit diesen Rügen hat die Revision allerdings keinen Erfolg, da gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG auf die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen ist, der zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört. Dieser ist kein Neuling. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrundeliegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, insbesondere Kinder und Jugendliche, ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG im Übrigen nicht schon dann abzustellen, wenn möglicherweise auch diese durch die fragliche geschäftliche Handlung beeinflusst werden, sondern nur dann, wenn voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom
  2. Dezember 2013 - I ZR 192/12, GRUR 2014, 686 Rn. 13 bis 17 - Goldbärenbarren; Urteil vom
  3. Juli 2014 - I ZR 221/12, GRUR 2014, 1013 Rn. 33 = WRP 2014, 1184 - Original Bach-Blüten). Dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revision macht auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag des Klägers übergangen hätte. 46 c) Ob die Revision mit ihrer Rüge durchdringen kann, dass sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG durch die geschäftlichen Handlungen zur Förderung der fremden Unternehmen nicht verneinen lässt, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn - wie zugunsten der Revision unterstellt werden kann - die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG mit Blick auf geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen vorliegen, scheidet eine Unlauterkeit dieser geschäftlichen Handlungen im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil dieses Verhalten den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG für kommerzielle Kommunikation in Telemedien sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV für Werbung in Telemedien genügt. 47 aa) Das beanstandete Verhalten genügt den Erfordernissen, die § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG an Werbung in Telemedien stellt. 48
(1)Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen. 49
(2)Die Instagram-Beiträge der Beklagten sind Bestandteile ihres Instagram-Profils, bei dem es sich um ein Telemedium handelt, nämlich einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG. 50
(3)Die Beklagte ist Diensteanbieterin im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG. 51 Nach § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG, der durch das nach Erlass des Berufungsurteils mit Wirkung vom
  1. November 2020 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom
  2. November 2020 (BGBl. I S. 2456) nicht in für den Streitfall relevanter Weise geändert worden ist, ist Diensteanbieter, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen. Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten (vgl. BGH, Urteil vom
  3. Oktober 2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63 Rn. 16 = WRP 2021, 56 - Störerhaftung des Registrars). Neben dem Inhaber einer Internetseite sind bei Internetportalen wie insbesondere sozialen Medien, bei denen Nutzer Unterseiten mit einer kommunikationsbezogenen Eigenständigkeit unterhalten, daher auch diese Nutzer Diensteanbieter (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435 [juris Rn. 28]; WRP 2014, 88 [juris Rn. 16]; GRUR-RR 2020, 265, 268 [juris Rn. 53]; Spindler in Spindler/Schmitz, TMG,
  4. Aufl., § 2 Rn. 23; BeckOK.Informations- und Medienrecht/Martini,
  5. Edition [Stand
  6. Februar 2021], § 2 TMG Rn. 7a; jurisPK-Internetrecht/Marx,
  7. Aufl., Kap. 1.2 Rn. 155; Alberts aaO S. 120 f.; Rockstroh, MMR 2013, 627, 268 f.; Radtke/Camen, WRP 2020, 24 Rn. 34). 52 Nach diesem Maßstab ist auch die Beklagte Diensteanbieterin, da sie ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform Instagram betreibt. 53
(4)Bei den Instagram-Beiträgen der Beklagten handelt es sich allerdings nicht um kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, so dass das beanstandete geschäftliche Handeln der Beklagten zugunsten fremder Unternehmen nicht gegen diese Vorschrift verstößt. 54 Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen. 55 Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nur vor, wenn für sie eine Gegenleistung erbracht wird. Die Beklagte hat für ihre Instagram-Beiträge jedoch keine Gegenleistungen erhalten. 56 bb) Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG geht § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschrift vor, so dass die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG im Streitfall ausscheidet. 57
(1)Dieser Normvorrang folgt in der hier zu beurteilenden Konstellation zwar nicht aus Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG, der für den Fall, dass die Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen Rechtsvorschriften der Union, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, kollidieren, bestimmt, dass die Letzteren vorgehen und für diese besonderen Aspekte maßgebend sind. Das hier in Rede stehende geschäftliche Handeln zugunsten eines fremden Unternehmens fällt nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG. Diese erfasst nur Geschäftspraktiken eines Gewerbetreibenden im Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes und dem Verkauf seiner eigenen Produkte und Dienstleistungen oder Geschäftspraktiken eines Wirtschaftsteilnehmers, die von einem anderen Unternehmen ausgeübt werden, das jedoch im Namen oder Auftrag dieses Wirtschaftsteilnehmers tätig werden muss (vgl. EuGH, Urteil vom
  1. Oktober 2013 - C-391/12, GRUR 2013, 1245 Rn. 36 bis 38 = WRP 2013, 1575 - RLvS; BGH, Urteil vom
  2. Februar 2014 - I ZR 2/11, GRUR 2014, 879 Rn. 13 = WRP 2014, 1058 - GOOD NEWS II; Urteil vom
  3. Oktober 2014 - I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 Rn. 26 = WRP 2015, 856 - Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, GRUR 2020, 997 Rn. 12 - GRAZIA StyleNights). Deshalb liegt im Streitfall keine Kollision der unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 6 UWG) und des Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) im Sinne des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vor. 58
(2)Der Normvorrang folgt allerdings aus dem Charakter des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG als spezifische Vorschrift über die Anforderungen an die Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikation im Bereich der Telemedien (vgl. Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5a Rn. 92; BeckOK.UWG/Ritlewski aaO § 5a Rn. 179 f.; Bruhn in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 59a Rn. 16; Meyer in Götting/Meyer/Vormbrock aaO § 36 Rn. 334; aA Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 5aRn. 7.16 und 7.80g; Büscher/Büscher aa

O § 5a Rn. 193; Fries aaO S. 131; Reinholz/Schirmbacher, K&R 2017, 753, 754; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154; Troge, GRUR-Prax 2018, 87; Leeb/Maisch, ZUM 2019, 29, 31). 59 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bereichsspezifische Vorschriften den Anwendungsbereich allgemeiner lauterkeitsrechtlicher Bestimmungen einschränken können. So kommt etwa die Annahme einer Informationspflichtverletzung nach der allgemeinen Vorschrift des § 5a Abs. 2 und 3 UWG im Falle der Textilkennzeichnung nicht in Betracht, wenn nach der über § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung kommenden textilkennzeichnungsrechtlichen Spezialvorschrift die Voraussetzungen einer Informationspflichtverletzung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom

  1. März 2016 - I ZR 7/15, GRUR 2016, 1068 Rn. 20 = WRP 2016, 1219 - Textilkennzeichnung; zum Vorrang unionsrechtlicher Bestimmungen, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vgl. ferner BGH, Urteil vom
  2. November 2016 - I ZR 29/15, GRUR 2017, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 - Hörgeräteausstellung; Beschluss vom
  3. Juni 2020 - I ZR 176/19, GRUR 2020, 1002 Rn. 47 = WRP 2020, 1300 - Zigarettenausgabeautomat; zu § 1 Abs. 2 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vgl. schließlich die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 19/27873, S. 31). 60 § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG stellt eine solche bereichsspezifische Spezialvorschrift dar, die für den Bereich der Telemedien die Anforderungen an die Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation festlegt. Weil es sich bei dieser Vorschrift um eine Marktverhaltensregelung handelt, die über den Tatbestand des § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung gelangt (vgl. OLG Nürnberg, GRUR-RR 2019, 170, 172 [juris Rn. 43]; LG Berlin, MMR 2018, 543, 545 [juris Rn. 35]; Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 3aRn. 1.310a und § 5a Rn. 7.80g; Münch

Komm.UWG/Schaffert,

  1. Aufl., § 3a Rn. 479; Großkomm.UWG/Pahlow,
  2. Aufl., § 3a Rn. 260; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5a Rn. 93; v. Jagow in Harte/Henning aaO § 3a Rn. 115; Ahrens in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 70 Rn. 100; Fries aaO S. 131), dürfen die in der bereichsspezifischen Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zum Ausdruck kommenden speziellen medienrechtlichen Wertungen durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG nicht unterlaufen werden. 61 Die Vorschrift des § 6 Abs. 5 TMG, nach der die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unberührt bleiben, steht dieser Sichtweise nicht entgegen. Aus § 6 Abs. 5 TMG folgt zum einen, dass ein gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG verstoßendes Verhalten auch nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (etwa § 3a, § 5a Abs. 6 UWG) verboten werden kann. Zum anderen stellt § 6 Abs. 5 TMG klar, dass nach § 6 Abs. 1 bis 4 TMG ordnungsgemäß gekennzeichnete kommerzielle Kommunikation unter anderen lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten als dem der Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikation durchaus (etwa als irreführend im Sinne des § 5 UWG) verboten werden kann (vgl. Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien,
  3. Aufl., § 6 TMG Rn. 12). 62 cc) Das beanstandete Verhalten genügt auch den Erfordernissen, die § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV an Werbung in Telemedien stellen. 63

(1)Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht § 22 Abs. 1 Satz 1 des Medienstaatsvertrags vom
  1. September 2020 (HmbGVBl. S. 433), der mit Wirkung vom
  2. November 2020 an die Stelle des Rundfunkstaatsvertrags getreten ist. Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im VI. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrags bzw. im
  3. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen. 64
(2)Bei den Instagram-Beiträgen zugunsten der fremden Unternehmen handelt es sich nicht um Werbung. 65 Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. 66 Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. Dass § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV dem Wortlaut nach nur Werbung "im Rundfunk" erfasst, stellt eine systematische Schwäche (vgl. Begründung zum Staatsvertrag zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland, Drucks. 22/633 der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, S. 66) bzw. einen redaktionellen Fehler (vgl. Eibenstein, MMR 2020, 774, 775) dar. Die dadurch entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu schließen (vgl. OLG München, GRUR 2020, 1096, 1098 [juris Rn. 49]; jurisPK-Internetrecht/Paschke, 6. Aufl., Kap. 4.5 Rn. 175; Tenkhoff, "In-Game-Advertising" - Grenzen der Werbemaßnahmen in Computerspielen unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes, 2013, S. 121; Fries aaO S. 109 f.; Enthoven, Schleichwerbung als Medienrechtsproblem, 2020, S. 129; Zurth/Pless, ZUM 2019, 457 Fn. 9; Radtke/Camen, WRP 2020, 24 Rn. 39; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775; aA Mallick, Product-Placement in den Massenmedien, 2009, S. 202; Holzgraefe, Werbeintegration in Fernsehsendungen und Videospielen, 2010, S. 363; Kempe, Die Geltung des Trennungsgrundsatzes im Internet, 2017, S. 166). 67 Dementsprechend wird der Begriff der Werbung nun auch in § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV als jede Äußerung definiert, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist. 68 Da die Beklagte für die beanstandeten Instagram-Beiträge keine Gegenleistungen erhalten hat, stellen sie keine Werbung im vorgenannten Sinne dar und unterliegen nicht dem Erfordernis der Erkennbarkeit gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV. 69
(3)Die Anwendung anderer Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags oder des Medienstaatsvertrags zur Regelung von Werbung oder Sponsoring scheidet im Streitfall aus. So finden §§ 7, 8 RStV und §§ 8, 10 MStV keine Anwendung, da sie sich nur auf Werbung im Rundfunk und nicht in Telemedien beziehen (vgl. § 1 Abs. 1 Halbsatz 2 RStV bzw. die Stellung von §§ 8, 10 MStV im
  1. Unterabschnitt mit dem Titel "Rundfunk"; Zurth/Pless, GRUR-RR 2019, 335; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775). Diese Vorschriften können auch nicht über die Verweise in § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV bzw. § 74 Satz 1 MStV Anwendung finden. § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV gilt nur für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind, und § 74 Satz 1 MStV gilt nur für rundfunkähnliche Telemedien, wobei es sich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV um Telemedien mit Inhalten handelt, die nach Form und Gestaltung hörfunk- oder fernsehähnlich sind. Fernsehähnlich bzw. hörfunkähnlich ist ein Inhalt nur dann, wenn er wie das Fernsehen über bewegte Bilder (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 1 und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste) bzw. wie der Hörfunk über eine Tonübertragung verfügt und nicht alleine aus "stehenden“ Texten und Bildern besteht (vgl. BGH, Urteil vom
  2. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 66 - Tagesschau-App). Bloße statische Fotoseiten mit Text wie im Streitfall fallen daher nicht darunter (vgl. Gerecke, GRUR 2018, 153, 154; Peifer, GRUR 2018, 1218, 1222; Zurth/Pless, GRUR-RR 2019, 335; dies., ZUM 2019, 457, 463; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775). 70 dd) Auch die Vorschriften des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV gehen § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschriften vor, so dass die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG im Streitfall ausscheidet. 71 Die Vorschriften des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV regeln ebenfalls bereichsspezifisch die Anforderungen an die Erkennbarkeit von Werbung in Telemedien. Da auch diese Vorschriften als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 3aRn. 2.73; Beck

OK.UWG/Niebel aaO § 3a Rn. 103; BeckOK.UWG/Ritlewski aaO § 5a Rn. 180g; jurisPK.UWG/Seichter, 5. Aufl., § 5a Rn. 40; Bruhn in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 59a Rn. 16; Ahrens in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 70 Rn. 100) lauterkeitsrechtlich zur Wirkung kommen, dürfen die in ihnen zum Ausdruck kommenden spezifischen medienrechtlichen Wertungen nicht durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG unterlaufen werden (vgl. Bruhn in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 59a Rn. 16; Meyer in Götting/Meyer/Vormbrock aaO § 36 Rn. 334; aA Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 5aRn. 7.16; Beck

OK.Informations- und Medienrecht/Fiedler aaO § 22 MStV Rn. 1; Fries aaO S. 131; Fuchs/Hahn, MMR 2016, 503, 504; Reinholz/Schirmbacher, K&R 2017, 753, 754; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154; Troge, GRUR-Prax 2018, 87; Leeb/Maisch, ZUM 2019, 29, 31). 72 3. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass dem Kläger keine Unterlassungsansprüche wegen einer Unlauterkeit nach § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV zustehen. 73

  1. a)In Bezug auf die geschäftlichen Handlungen zur Förderung der fremden Unternehmen fehlt es aus den genannten Gründen an einer kommerziellen Kommunikation im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 5 TMG (dazu oben Rn. 53 bis 55) und an einer Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV (dazu oben Rn. 64 bis 68). 74
  2. b)In Bezug auf die Veröffentlichung der Instagram-Beiträge im Rahmen einer geschäftlichen Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens der Beklagten liegt ebenfalls kein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV vor. 75
  3. aa)Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV ist allerdings nicht deshalb ausgeschlossen, weil es im Streitfall an einer Gegenleistung fehlt. Die vorgenannten Vorschriften setzen im Fall der Eigenwerbung das Gewähren einer Gegenleistung nicht voraus. 76

(1)Die Ausnahmeregelung gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG, die der Umsetzung von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG dient, wonach Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden, als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation darstellen, bezieht sich nur auf kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen. Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen, die der Förderung des eigenen Unternehmens dienen, nimmt der Unternehmer in aller Regel "unabhängig" vor und ohne dass er dafür von jemandem eine Gegenleistung erhält. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Regelung, weite Teile der kommerziellen Kommunikation aus dem Anwendungsbereich des Telemediengesetzes bzw. der Richtlinie 2000/31/EG auszunehmen. Die Ausnahmeregelung erfasst daher nur Fälle, in denen die kommerzielle Kommunikation von unabhängigen Dritten zugunsten fremder Unternehmen vorgenommen wird, beispielsweise durch die Tätigkeit von Privatpersonen, die im Internet Informationen zu bestimmten Themen oder Warenarten anbieten, oder durch Warentestberichte unabhängiger Institute (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/6098, S. 16; BeckOK.Informations- und Medienrecht/Martini aaO § 2 TMG Rn. 29; Ricke in Spindler/Schuster aaO § 2 TMG Rn. 16; Spindler in Spindler/Schmitz aaO § 2 Rn. 47; Roßnagel/Gitter, Beck'scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, § 2 TMG Rn. 27). 77
(2)Auch § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV setzt im Fall von Eigenwerbung nicht voraus, dass für diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird. 78
  1. bb)Die Annahme eines Verstoßes scheidet allerdings deshalb aus, weil die kommerzielle Kommunikation gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie die Werbung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV als solche klar erkennbar ist. 79 Die Revision macht ohne Erfolg geltend, da die Beklagte auch den Absatz ihrer eigenen (Werbe-)Dienstleistungen fördere, handele es sich bei den streitgegenständlichen Beiträgen um kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung im Sinne dieser Vorschriften und habe die Beklagte im Rahmen ihrer kommerziellen Kommunikation bzw. Werbung die von ihr verfolgten geschäftlichen Zwecke vollständig durch geeignete Hinweise offenzulegen. Die Revision zeigt auch in diesem Zusammenhang nicht auf, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, einer gesonderten Kennzeichnung bedürfe es nicht, weil sich dieser kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergebe, rechtsfehlerhaft ist. 80 4. Das Berufungsgericht hat schließlich mit Recht angenommen, dass dem Kläger kein Unterlassungsanspruch wegen einer Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlungen der Beklagten nach § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG zusteht. 81
  2. a)Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG setzt einen vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung voraus, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt. 82
  3. b)Diese Voraussetzungen sind im Streitfall bereits deshalb nicht erfüllt, weil es an einer Finanzierung der beanstandeten Instagram-Beiträge der Beklagten durch Dritte fehlt. 83 C. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. 84 D. Die Revision des Klägers ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE305152021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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