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BGH StB 6 + 7/21, StB 6/21, StB 7/21

KORE305332021 ECLI:DE:BGH:2021:181121BSTB6.21.0 BGH 3. Strafsenat 20211118 StB 6 + 7/21, StB 6/21, StB 7/21 Beschluss § 95 Abs 1 StPO, § 103 Abs 1 S 1 StPO, § 304 Abs 5 StPO vorgehend BGH, 28. Januar

§ 304Abs.

5 Durchsuchung 3). Soweit der Senat seine Entscheidung über die Beschwerden bis nach Bekanntgabe der Gründe der angefochtenen Beschlüsse zurückgestellt hat, war dies der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) im Beschwerdeverfahren geschuldet (vgl. BVerfG, Beschluss vom

  1. September 2013 - 2 BvR 533/13, NStZ-RR 2013, 379) und nicht mit einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückstellung der Bekanntgabe verbunden. 14 bb) Eine Durchsuchungsanordnung nach § 103 StPO, die eine nicht verdächtige Person betrifft, setzt überdies - anders als die Maßnahme beim Tatverdächtigen (§ 102 StPO), für die eine allgemeine Aussicht genügt, irgendwelche relevanten Beweismittel zu finden - voraus, dass hinreichend individualisierte (bestimmte) Beweismittel für die den Gegenstand des Verfahrens bildende Straftat gesucht werden. Diese Gegenstände müssen im Durchsuchungsbeschluss soweit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können (BGH, Beschlüsse vom
  2. Januar 1989 - StB 1/89,

§ 103Tatsachen 1; vom 21. November 2001 - St

B 20/01,

§ 103Gegenstände 2; vom 28. Juni 2018 - St

B 14/18, juris Rn. 16). Ausreichend ist dafür allerdings, dass die Beweismittel der Gattung nach näher bestimmt sind; nicht erforderlich ist, dass sie in allen Einzelheiten bezeichnet werden (BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober 1999 - StB 9/99,

§ 103Gegenstände 1; vom 28. Juni 2018 - St

B 14/18, juris Rn. 16). 15 Diesen Anforderungen werden die angefochtenen Beschlüsse entgegen dem Beschwerdevorbringen gerecht. In den Entscheidungsformeln sind der Gattung nach beschriebene Gegenstände - vom Zeugen genutzte Mobiltelefone, Computer, sonstige elektronische Speichermedien und Schriftstücke - genannt. Durch deren weitere Beschreibung als Beweismittel, die Hinweise auf verfahrensrelevante Kommunikation mit dem Beschuldigten oder weiteren Personen geben können, ist auch das entscheidende Kriterium zur Eingrenzung des Ausmaßes des Eingriffs bezeichnet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. März 1994 - 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080). 16 cc) Die Durchsuchungsanordnungen stehen zum Grad des Tatverdachts und zur Bedeutung und Schwere der aufzuklärenden Straftat in einem angemessenen Verhältnis; sie waren insbesondere erforderlich. 17

(1)Eine Zwangsmaßnahme muss zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Das ist dann nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, in jedem Verfahrensstadium das jeweils mildeste Mittel anzuwenden (BVerfG, Beschluss vom
  1. Februar 2012 - 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 Rn. 19). Die Durchsuchung bei einem Nichtbeschuldigten, der durch sein Verhalten auch aus der Sicht der Ermittlungsbehörden keinen Anlass zu den Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat, stellt über die allgemeinen Erwägungen hinaus erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Beschluss vom
  2. März 2009 - 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 Rn. 65 mwN). Deshalb ist nichtverdächtigen Betroffenen zumindest vor der Vollstreckung der Zwangsmaßnahme in der Regel Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe des sicherzustellenden Gegenstandes zu geben (MüKoStPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO,
  3. Aufl., § 103 Rn. 1a; SSW-StPO/Hadamitzky,
  4. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/Hadamitzky, StPO,
  5. Lfg., § 103 Rn. 9; LG Kaiserslautern, Beschluss vom
  6. März 1981 - 5 Qs 346/80, NStZ 1981, 438, 439; LG Mühlhausen, Beschluss vom
  7. November 2006 - 6 Qs 9/06, wistra 2007, 195, 197; LG Saarbrücken, Beschluss vom
  8. Februar 2010 - 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom
  9. November 2013 - 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; LG Hamburg, Beschluss vom
  10. September 2018 - 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.; enger: LR/Tsambikakis, StPO,
  11. Aufl., § 103 Rn. 8; SK-StPO/Wohlers/Jäger,
  12. Aufl., § 103 Rn. 16, die eine Durchsuchung ohne vorherige Aufforderung generell für rechtswidrig halten). Diese Abwendungsbefugnis ist regelmäßig in die Anordnungsentscheidung aufzunehmen (anders: SSW-StPO/Hadamitzky,
  13. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/Hadamitzky, StPO,
  14. Lfg., § 103 Rn. 9; differenzierend: LG Hamburg, Beschluss vom
  15. September 2018 - 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.). Abhängig von den sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen ergebenden tatsächlichen Umständen, insbesondere der Kooperationsbereitschaft bzw. -pflicht des Adressaten der Maßnahme (vgl. MüKoStPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; LG Potsdam, Beschluss vom
  16. Januar 2007 - 25 Qs 60/06, JR 2008, 260, 261; LG Dresden, Beschluss vom
  17. November 2013 - 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237 zur Mitwirkungspflicht des unverdächtigen Insolvenzverwalters), kann es im Einzelfall sogar geboten sein, anstelle einer Durchsuchungsanordnung ein Herausgabeverlangen nach § 95 StPO als sanktionsfähige strafprozessuale Maßnahme vordringlich in Betracht zu ziehen. Ein solches kann sich insbesondere dann als gleich geeignet, indes weniger beeinträchtigend erweisen, wenn Gewissheit herrscht, dass sich ein beschlagnahmefähiger Beweisgegenstand im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet, es zur Erlangung des Gegenstandes nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, die Maßnahme erfolgversprechend ist, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und weder ein das Ermittlungsverfahren bedrohender Verlust der begehrten Sache zu befürchten ist noch etwaige Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom
  18. März 1994 - 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080 f.; LG Bonn, Beschluss vom
  19. November 1982 - 37 Qs 116/82, NStZ 1983, 327 f.; LG Saarbrücken, Beschluss vom
  20. Februar 2010 - 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom
  21. November 2013 - 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; vgl. SSW-StPO/Hadamitzky,
  22. Aufl., § 103 Rn. 9). Denn in diesem Fall würde schon das Erscheinen von Ermittlungsbeamten beim Herausgabepflichtigen eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung seiner Rechte darstellen (vgl. Bittmann, NStZ 2001, 231, 232). Umgekehrt kann die Gewährung einer Abwendungsbefugnis im Ausnahmefall dann entbehrlich sein, wenn sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen Tatsachen ergeben, aus denen zu schließen ist, dass der Betroffene zur freiwilligen Mitwirkung nicht bereit ist und Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Beweismittel nur der Gattung nach bestimmt werden können und begründeter Anlass zu der Vermutung besteht, der Pflichtige täusche die Ermittlungsbehörden durch die bewusste Herausgabe nur eines Teils der beweiserheblichen Gegenstände. 18
(2)Gemessen an diesen Maßstäben waren die Durchsuchungsanordnungen erforderlich; die Ermittlungsbehörde war nicht auf das mildere Mittel eines Herausgabeverlangens nach § 95 StPO zu verweisen. Mit Blick auf das bisherige Verhalten des Zeugen im Ermittlungsverfahren musste diesem durch den Ermittlungsrichter auch keine Abwendungsbefugnis eingeräumt werden. Der Betroffene hat - wie bereits dargelegt - schon frühzeitig signalisiert, nicht bereit zu sein, bei den Ermittlungen mitzuwirken, weil er "kein Spitzel der Polizei" sein wolle. Seiner Vorladung zur Zeugenvernehmung ist er zunächst nicht nachgekommen. Unmittelbar nach seiner Vernehmung hat er den Beschuldigten aufgesucht und beteuert: "wenn alle dichthalten, kommt eh nichts raus". 19 Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das Fehlen einer an sich erforderlichen Abwendungsbefugnis im Durchsuchungsbeschluss durch eine entsprechende Maßnahme bei Vollzug der Anordnung geheilt werden kann (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 18. September 2018 - 608 Qs 26/18, juris Rn. 13 f.). Denn eine solche ist vorliegend nicht gegeben. 20 dd) Soweit der Beschwerdeführer moniert, im Rahmen des Vollzugs der Beschlüsse seien Gegenstände "wahllos" sichergestellt worden, betrifft dies nicht die Anordnungsentscheidungen selbst, sondern die Art und Weise der Durchführung der Maßnahmen. Das Argument vermag deshalb den Rechtsmitteln nicht zum Erfolg verhelfen. Schäfer Wimmer Anstötz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE305332021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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