KORE305502010 BGH 3. Zivilsenat 20100311 III ZR 240/09 Urteil § 9 Nr 3 Halbs 1 AÜG, § 9 Nr 3 Halbs 2 AÜG, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB vorgehend LG Siegen, 24. August 2009, Az: 3 S 140/08

§ 9Rn.

188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803). Die Einwendung, der Aufwand, den der Arbeitgeber hat, um einen ähnlich qualifizierten Arbeitnehmer auf dem freien Markt zu rekrutieren, lasse sich mangels anerkannter Kriterien nicht zuverlässig ermitteln (Benkert BB 2004, 998, 999), greift nicht durch, da sich jedenfalls die zumindest angefallenen Kosten für Vorstellungsgespräche, Zeitungsanzeigen etc. ermitteln lassen. 15 Mit in die Bewertung einzustellen sind auch die ersparten Aufwendungen des den Leiharbeiter übernehmenden Arbeitgebers, der sich Vorstellungsgespräche etc. erspart. Diese Kosten verändern sich im Regelfall über die Dauer der Verleihzeit nicht. Mit in den Blick zu nehmen ist auch, welche Kosten der den Leiharbeiter übernehmende Arbeitgeber dadurch erspart, dass der zuvor bei ihm beschäftigte Leiharbeiter sich in sein Arbeitsgebiet schon eingearbeitet hat und er vom Arbeitgeber erprobt werden konnte. Die ersparten Kosten steigen mit zunehmender Dauer der Verleihzeit. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass für die Überlassung des Leiharbeiters und die Tätigkeiten im Betrieb eine Vergütung gezahlt wird, die in der Summe mit der fortschreitenden Dauer des Verleihverhältnisses ansteigt und deshalb diese Kostenvorteile beim Übernehmer ausgleicht (Boemke/

§ 9Rn.

188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803). 16 Insgesamt betrachtet verändern sich die in die Wertung einfließenden Kriterien überwiegend, was eine Anpassung der Provision für die Übernahme eines Leiharbeitnehmers über die Dauer der Verleihzeit bedingt. Die Auslegung des Begriffs der Angemessenheit in § 9 Nr. 3

1. Halbsatz AÜG entsprechend dem Willen des Gesetzgebers führt im Ergebnis dazu, dass die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision die Dauer des Verleihverhältnisses aufnehmen und bei der Höhe der Provision berücksichtigen muss (Sandmann/Marschall/Schneider, AÜG, [November 2008] Art. 1 § 9 Anm. 29; Ulrici in: Hümmerich/Boecken/Düwell, Anwaltskommentar Arbeitsrecht,
2. Aufl., § 9 AÜG Rn. 30; Boemke/

§ 9Rn.

189; Lembke/Fesenmeyer, DB 2007, 801, 803; Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938; Dahl PERSONAL 2007, 52, 53; kritisch Benkert BB 2004, 998, 999; a.A. Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG,

1. Aufl., § 9 Rn. 82). Die entgegenstehende Auffassung des Berufungsgerichts, die den Willen des Gesetzgebers ausblendet, kann deswegen nicht durchgreifen. Dem gegenüber ist es vielmehr nicht branchenunüblich (zur Berücksichtigung dieses Umstandes vgl. Senatsurteil vom
2. Dezember 2006 aaO; Boemke/Lembke, aaO § 9 Rn. 187; Ulrici aaO; ErfK/Wank,
3. Aufl., § 9 AÜG Rn. 10; Kalb in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar,
4. Aufl., § 9 AÜG Rn. 14; Schüren aaO § 9 Rn. 82; a.A. Ulber, AÜG, 2008, § 9 Rn. 107), dass die Leiharbeitsfirmen mit ihren Auftraggebern entsprechende nach der Entleihdauer gestaffelte Vermittlungsprovisionen vereinbaren (vgl. Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938). 17 c) Eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf das angemessene Maß nach § 655 Satz 1 BGB scheidet im vorliegenden Fall aus. Die Vorschrift ist nicht anwendbar. Voraussetzung dafür wäre, dass für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden ist. Eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung hat die Klägerin hier jedoch nicht erbracht. Der von der Klägerin und der Beklagten geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/Personalvermittlungsvertrag richtete sich primär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Die Vermittlungsprovision ist allein daran geknüpft, dass die entleihende Beklagte mit dem Leiharbeitnehmer ein Beschäftigungsverhältnis begründet (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 311, 317 f). 18 Im Übrigen steht der Schutzzweck des § 9 Nr. 3 AÜG einer Anwendung des § 655 entgegen (vgl. Schüren aaO § 9 Rn. 78; Boemke/

§ 9Rn. 192; Ulrici aa

O § 9 AÜG Rn. 31; Mengel aaO § 9 Rn. 54; a.A. MünchKommBGB/Roth,

1. Aufl., § 655 Rn. 4; Riedle LMK 2007, 213195). Das Verbot, dem Entleiher zu untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, dient dem Zweck, dem Leiharbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz - möglichst einen Dauerarbeitsplatz beim Entleiher - zu wahren (Senatsurteil BGHZ 155, 311, 317). Die Einfügung des
2. Halbsatzes in § 9 Nr. 3 AÜG, die die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher nicht ausschließt, hatte den Hintergrund, dass der Gesetzgeber Verleih und Vermittlung als ineinander übergehende Geschäfte ansah, die von der Privatautonomie geschützt seien. Solange die Höhe des zwischen dem Verleiher und Entleiher vereinbarten Vermittlungsentgelts nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwere, müssten derartige vertragliche Abreden zulässig sein (vgl. BT-Drucks. 15/1728, S. 146; BT-Drucks. 15/1749, S. 29; Senatsurteil vom
3. Dezember 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 12). Die Verhinderung des sozialpolitisch durchaus wünschenswerten Wechsels zum Entleiher ist aber bereits durch die Vereinbarung einer überhöhten Vermittlungsprovision beeinträchtigt, selbst wenn diese gemäß § 655 BGB auf eine angemessene Provision reduziert werden könnte. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Übernahme des Leiharbeitnehmers weiß der Entleiher nicht, welche Kosten ihm tatsächlich entstehen, so er denn nicht bereit ist, die überhöhte Vermittlungsprovision zu zahlen. Allein diese Unsicherheit ist geeignet, den Entleiher davon abzuhalten, den Leiharbeitnehmer einzustellen. Die Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, deren Schutz das Gesetz ganz wesentlich im Blick hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 311, 313 f), wird deshalb bereits durch die Vereinbarung der überhöhten Provision beeinträchtigt, auch wenn eine Reduzierung im gerichtlichen Verfahren später möglich wäre. Der Schutz der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes und insbesondere auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses steht deshalb einer Anwendung des § 655 BGB entgegen. 19 d) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine geltungserhaltende Reduktion der die Vermittlungsprovision beinhaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingung aus (Boemke/

§ 9Rn. 192; Ulrici aa

O § 9 AÜG Rn. 31). 20 e) Eine Klausel ohne Abstufung der Vermittlungsprovision entsprechend der Dauer der Verleihzeit kann nach allem deshalb nur in Betracht kommen, wenn die Vermittlungsprovision von der Höhe her so niedrig bemessen ist, dass sie in jedem denkbaren Fall als angemessen bezeichnet werden müsste und eine Abstufung der Zeit nach deswegen aufgrund der Höhe nicht erforderlich ist. Dies kann bei einer Provision wie im vorliegenden Fall in Höhe des 200fachen Stundenverrechnungssatzes jedoch ausgeschlossen werden. 21 Da die Vermittlungsprovisionsvereinbarung wegen der nicht erfolgten Staffelung der Provision nach der Dauer der Entleihzeit unwirksam ist und damit ein Anspruch der Klägerin ausscheidet, kommt es auf die weiteren Rügen der Beklagten zur Angemessenheit der Vermittlungsprovision im Hinblick auf die Höhe als solche nicht mehr an. Die Angemessenheit der Provisionshöhe richtet sich dabei ganz wesentlich nach dem in den beteiligten Wirtschaftskreisen Üblichen, was vom Tatrichter - so dies zwischen den Parteien streitig ist - aufgrund einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu ermitteln ist. 22 2. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schlick Dörr Wöstmann Hucke Seiters http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE305502010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public