BGH, Urteil vom 18.06.2019 – XI ZR 768/17 – Preis- und Leistungsverzeichnis für von einer Sparkasse angebotene Giroverträge: Zulässigkeit der Bepreisung von Bareinzahlungen…
KORE305572019 ECLI:DE:BGH:2019:180619UXIZR768.17.0 BGH 11. Zivilsenat 20190618 XI ZR 768/17 Urteil § 312a Abs 4 Nr 2 BGB, § 307 Abs 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB, § 307 Abs 3 S 1 BGB, § 675f Abs 5 S 1 BGB vorgehend OLG München, 12. Oktober 2017, Az: 29 U 4903/16, Urteilvorgehend LG Memmingen, 16. November 2016, Az: 1 HKO 893/16 DEU Bundesrepublik Deutschland Preis- und Leistungsverzeichnis für von einer Sparkasse angebotene Giroverträge: Zulässigkeit der Bepreisung von Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter ohne Freipostenregelung; zahlungsdiensterechtliche Zulässigkeit einer Entgeltkontrolle; Umlagefähigkeit nur der transaktionsbezogenen Kosten 1. Die Bepreisung von Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter ohne eine Freipostenregelung ist als solche nicht generell, d.h. unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Preis- und Leistungsverzeichnisses, unzulässig (Aufgabe der Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 256 ff. und vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 12 ff.).
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Oktober 2017 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über den mit "insbesondere" eingeleiteten Teil des Unterlassungsantrags (Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis mittels der Klauseln mit dem Inhalt "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service 2,00 Euro" und "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service 1,00 Euro" im geschäftlichen Verkehr für die Ein- und Auszahlung von Bargeld auf bzw. von Girokonten ein Entgelt vorzusehen) in Bezug auf den Verkehr mit Verbrauchern zum Nachteil des Klägers erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen 1 Der Kläger ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Die beklagte Sparkasse bietet entgeltliche Giroverträge in unterschiedlichen Gestaltungen an.
2 Bei dem Vertragsmodell "S-Giro Basis" berechnet die Beklagte einen monatlichen Grundpreis von 3,90 € und bestimmt in dem zugehörigen Preis- und Leistungsverzeichnis unter der Überschrift "Bargeld und Buchungen" unter anderem: "Ein- und Auszahlungen an unseren Geldautomaten inklusive Beleglose Buchungen, je Buchung (15 frei) 0,10 Euro Vom Kunden erstellte beleghafte Buchungen, je Buchung 1,00 Euro Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service, je Buchung 2,00 Euro"
3 Bei dem Vertragsmodell "S-Giro Komfort" berechnet sie einen monatlichen Grundpreis von 7,90 € und bestimmt in dem zugehörigen Preis- und Leistungsverzeichnis unter anderem: "Ein- und Auszahlungen an unseren Geldautomaten inklusive Beleglose Buchungen, je Buchung inklusive Vom Kunden erstellte beleghafte Buchungen, je Buchung inklusive Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service, je Buchung 1,00 Euro"
4 Bei dem Vertragsmodell "S-Giro Premium" beträgt der monatliche Grundpreis 14,90 €. Dafür ist für alle genannten Leistungen in dem zugehörigen Preis- und Leistungsverzeichnis kein gesondertes Entgelt vorgesehen ("inklusive"). Die Preis- und Leistungsverzeichnisse schließen jeweils mit einem Zusatz ab, in dem es unter anderem heißt: "Entgelte für Buchungsposten, Geschäftsvorfälle oder Umsätze werden nur erhoben, wenn die Buchungen im Auftrag oder im Interesse des Kunden erfolgen. Für Buchungen, die nicht im Interesse des Kunden vorgenommen werden (z.B. Fehlbuchungen oder Belastungsbuchungen im Interesse der Sparkasse), wird kein Entgelt berechnet."
5 Unter Berufung auf das jeweilige Preis- und Leistungsverzeichnis und den dort enthaltenen Leistungstitel "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service, je Buchung" berechnet die Beklagte bei den Vertragsmodellen"S-Giro Basis" und "S-Giro Komfort" für jede Ein- und Auszahlung von Bargeld am Schalter das dort jeweils vorgesehene Entgelt. Bei allen Vertragsmodellen können Barabhebungen von mehr als 1.500 € pro Tag nur am Bankschalter, nicht aber am Geldautomaten vorgenommen werden.
6 Der Kläger mahnte die Beklagte vorgerichtlich lediglich mit der Beanstandung ab, dass die Beklagte für Barabhebungen am Bankschalter 2 € berechne. Die insoweit eingeforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab.
7 Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Unterlassung des Inhalts, "im geschäftlichen Verkehr in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis für die Ein- und Auszahlung von Bargeld auf bzw. von Girokonten an der Kasse ein Entgelt vorzusehen, sofern nicht mindestens fünf Einzahlungen von Bargeld an der Kasse und/oder am Geldautomaten pro Monat ohne Berechnung möglich sind", insbesondere wenn dies wie in den Preis- und Leistungsverzeichnissen für die Vertragsmodelle "S-Giro Basis" und "S-Giro Komfort" geschieht. Ferner fordert er die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 246,10 € nebst Zinsen.
8 Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
9 Die Revision des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit führt sie - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
10 Das Berufungsgericht hat seine unter anderem in WM 2018, 519 veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
11 Der Unterlassungsantrag sei schon deshalb unbegründet, weil er die von dem Kläger beanstandete konkrete Verletzungsform verfehle. Wegen der "und/oder" Verknüpfung im Unterlassungsantrag entgehe die Beklagte dem von dem Kläger beantragten Verbot bereits dann, wenn sie zwar nicht an der Kasse, aber am Geldautomaten pro Monat mindestens fünf Ein- und Auszahlvorgänge auf bzw. von Girokonten kostenfrei stelle.
12 Der Kläger habe auf diesen Antragsmangel nicht hingewiesen werden müssen, weil ihm aus dem beanstandeten Verhalten der Beklagten kein entsprechender materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB erwachsen sei. Insbesondere seien die beanstandeten Klauseln, soweit sie "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service" bepreisten, nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
13 Es handele sich gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB um kontrollfreie Klauseln, weil mit ihnen unmittelbar der Preis für eine vertragliche Hauptleistung bestimmt werde. Da beide Parteien die Leistungsbeschreibung "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service", wie sie in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt hätten, dahin auslegten, dass sie Ein- und Auszahlungen von Bargeld an der Kasse erfasse, sei es ausgeschlossen, dass das Entgelt auch für Buchungen erhoben werde, die der Herbeiführung des sachlich richtigen Standes nach der fehlerhaften Ausführung eines Zahlungsauftrages dienten oder nicht autorisierte Zahlungsvorgänge beträfen.
14 Bei der Ein- und Auszahlung von Bargeld auf ein Girokonto handele es sich um Zahlungsvorgänge und bei deren Erbringung unabhängig von der zugrundeliegenden Rechtsbeziehung um einen Zahlungsdienst, für den nach der vorrangigen Regelung des § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB aF als Gegenleistung ein Entgelt vereinbart und verlangt werden könne. Die von dem Kläger für seine gegenteilige Auffassung herangezogene, auf das allgemeine Recht des Darlehensvertrages und der unregelmäßigen Verwahrung bezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1993 und 1996 (Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254 und vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10) sei nach dem Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts nicht mehr maßgebend.
15 Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der pauschalierten Abmahnkosten bestehe mangels Unterlassungsanspruchs nicht.
II.
16 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
17 1. Maßgeblich für das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers ist das zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung geltende Recht, auch wenn es nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz und im laufenden Revisionsverfahren in Kraft getreten ist (BGH, Urteile vom 17. Juli 2008 - I ZR 139/05, WRP 2009, 48, 49 und vom 23. Februar 2016 - XI ZR 101/15, BGHZ 209, 86 Rn. 23). Zu Grunde zu legen sind damit die §§ 675c ff. BGB in der ab dem 13. Januar 2018 geltenden Fassung, die der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG (ABl. EU 2015 Nr. L 337 S. 35; im Folgenden: ZDRL 2015) dienen, welche die Vorgängerrichtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABl. EU 2007 Nr. L 319 S. 1; im Folgenden: ZDRL 2007) abgelöst hat.
18 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Unterlassungsantrag insoweit unbegründet ist, als er sich in seinem vorangestellten abstrakten Teil - für sich hinreichend bestimmt - auf das Verbot richtet, "im Preis- und Leistungsverzeichnis für die Ein- und Auszahlung von Bargeld auf bzw. von Girokonten an der Kasse ein Entgelt vorzusehen, sofern nicht mindestens fünf Einzahlungen von Bargeld an der Kasse und/oder am Geldautomaten pro Monat kostenfrei sind".
19
20
21
22
23
24
25 (a) Hauptleistungspflichten sind nach allgemeinen Grundsätzen nur die für die Eigenart des jeweiligen Schuldverhältnisses prägenden Bestimmungen, die für die Einordnung in die verschiedenen Typen der Schuldverhältnisse entscheidend sind (Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 23 mwN). Soweit die Bank im Giroverhältnis verpflichtet ist, für den Kunden ein Zahlungskonto (§ 675c Abs. 3 i.V.m. § 1 Abs. 17 ZAG) zu führen und Zahlungsaufträge auszuführen, ist der Girovertrag Zahlungsdiensterahmenvertrag (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 24; BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - IX ZR 246/17, WM 2019, 550 Rn. 11, für BGHZ bestimmt). Bei einem Zahlungsdiensterahmenvertrag sind Hauptleistungspflichten regelmäßig die vom Geldinstitut als Zahlungsdienstleister zu erbringenden Zahlungsdienste (Senatsurteil aaO Rn. 24).
Zahlungsdienste sind nach § 675c Abs. 3 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 ZAG auch Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Einzahlungsgeschäft) oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Auszahlungsgeschäft) ermöglicht werden (Senatsurteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 15 mwN). Das Ein- und Auszahlungsgeschäft ist für den Girovertrag prägend (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 41) und gehört damit zu den aus ihm erwachsenden Hauptleistungspflichten. Hinsichtlich des zahlungsdiensterechtlichen Elements sieht § 675f Abs. 5 Satz 1 BGB, demzufolge der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten hat, die Bepreisbarkeit von Bareinzahlungen und Barauszahlungen überdies ausdrücklich vor.
26 (b) Allerdings umfasst das Giroverhältnis regelmäßig noch weitere Leistungen der Bank (vgl. § 675f Abs. 2 Satz 2 BGB), die dem Zahlungsdiensterecht nicht notwendig unterliegen (vgl. Schmieder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 47 Rn. 1a f.). Letzteres gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Darlehens- (§§ 488 ff. BGB) und unregelmäßigen Verwahrungsverhältnisse (§ 700 BGB), die auf Grundlage des Giroverhältnisses durch Ein- und Auszahlungen auf bzw. vom Girokonto begründet oder erfüllt werden (siehe für Überziehungskredite im Verbraucherverkehr nun ausdrücklich § 504 BGB und § 505 BGB). Diese Darlehens- und Verwahrungsfunktion des Girokontos (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 41) ist für den Girovertrag auch nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts nach wie vor charakteristisch.
27 (c) Damit ist zwar der Bezugspunkt der früheren Senatsrechtsprechung, Ein- und Auszahlungen auf oder von einem Girokonto am Bankschalter seien entweder Darlehens- (§§ 488 ff. BGB) oder unregelmäßigen Verwahrungsverhältnissen (§ 700 BGB) zuzuordnen, nicht entfallen. Gleichwohl sind Klauseln, die lediglich ein Entgelt für das Ein- oder Auszahlungsgeschäft vorsehen, durch die neue Rechtslage insoweit kontrollfrei gestellt, als es die Bepreisung dem Grunde nach anbelangt. Würde in Fortführung der früheren Senatsrechtsprechung weiter das Darlehensrecht bzw. das Recht der unregelmäßigen Verwahrung als für die Entgeltkontrolle maßgeblich herangezogen, unterliefe dies die Entscheidung des europäischen Richtlinien- bzw. nationalen Gesetzgebers, das Ein- und Auszahlungsgeschäft als Zahlungsdienst auszugestalten (Art. 4 Nr. 3 ZDRL 2015 i.V.m. Anhang I Nr. 1 und 2 bzw. § 675c Abs. 3 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 ZAG), für den dem Grunde nach ein Entgelt gerade vereinbart werden darf (§ 675f Abs. 5 Satz 1 BGB).
28 Angesichts dieser geänderten Rechtslage kann an der früheren Senatsrechtsprechung nicht mehr festgehalten werden (so auch OLG Bamberg, WM 2013, 1705, 1706; MünchKommBGB/Casper, 7. Aufl., § 675f Rn. 52; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearbeitung 2012, § 675f Rn. 41; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 15. Aufl., § 675f Rn. 44; Schwintowski in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 675f Rn. 15; Bunte, AGB-Banken, 4. Aufl., Rn. 248 unter "Barein- und -auszahlungen"; Mehringer in Frey/Meier/Titsch/Walz/Mehringer, Neues Zahlungsverkehrsrecht, 2010, S. 3, 26 f.; Fornasier, EWiR 2018, 193 f.; Guggenberger, BKR 2017, 1, 2; Henning, DB 2015, 2619, 2620; Hofauer, BKR 2015, 397, 402 f.; Kropf, WuB 2018, 289 ff.; Nobbe, WuB 2015, 650, 652 f.; Omlor, EWiR 2018, 611 f.; Rodi, WuB 2018, 626; aA Fervers, BKR 2019, 165, 167 ff.; Zschieschack in BeckOGK BGB, Stand: 1. März 2019, § 307 Entgeltklausel Rn. 12, 14). Der die Bepreisung des Ein- und Auszahlungsgeschäfts gestattende § 675f Abs. 5 Satz 1 BGB überlagert insofern die im Darlehens- und Verwahrungsrecht wurzelnden Aussagen zur (Un-)Zulässigkeit der Bepreisung von Barein- bzw. Barauszahlungen am Bankschalter, mit denen Darlehens- und Verwahrungsverhältnisse errichtet bzw. erfüllt werden.
29 Dies gilt auch, soweit mittels Bareinzahlung ein aufgrund (geduldeter) Überziehung debitorisches Girokonto zurückgeführt und damit der Anspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB (teilweise) erfüllt wird. Zwar gilt ein Zahlungsvorgang, der ohne zwischengeschaltete Stellen ausschließlich als unmittelbare Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgt, gemäß § 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZAG nicht als Zahlungsdienst. Die Bareinzahlung auf ein aufgrund einer (geduldeten) Überziehung debitorisches Konto stellt sich allerdings nicht, wie von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZAG in Übereinstimmung mit Art. 3 Buchst. a) ZDRL 2015 gefordert, "ausschließlich" als eine unmittelbare Bargeldzahlung dar, sondern ist mit dem der kontoführenden Bank zugleich konkludent erteilten Auftrag verbunden, eine entsprechende Buchung auf dem Girokonto vorzunehmen, also Bargeld in Buchgeld umzuwandeln (vgl. OLG Bamberg, WM 2013, 1705, 1706; Schmieder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 47 Rn. 25). Hierin liegt ein über die bloße Bartransaktion hinausgehender, für die Führung eines Zahlungskontos erforderlicher Vorgang im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZAG.
30
31 3. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die von der Beklagten konkret verwendeten Entgeltklauseln "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service … Euro" als unbedenklich angesehen hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der gegebenen Begründung können die Klauseln im Verkehr mit Verbrauchern nicht für wirksam erachtet werden.
32
33
34 Ein solcher mit "insbesondere" eingeleiteter Teil eines Unterlassungsantrags dient zwar zunächst der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Daneben kann der Kläger aber auf diese Weise deutlich machen, dass er, falls er mit dem abstrakten Verbot nicht durchdringt, im Wege eines unechten Hilfsantrags jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 22, vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 13 und vom 31. Oktober 2018 - I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 Rn. 21).
35 So liegt der Fall hier. Der Kläger hat seinen Willen, jedenfalls auch ein Verbot des konkret beanstandeten Verhaltens zu erstreben, dadurch deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich ausdrücklich auf die Unangemessenheit der in den konkreten Klauseln vorgesehenen Entgelte von 1 € bzw. 2 € berufen hat. Dies hat auch die Beklagte so verstanden und deshalb die von ihr konkret verwendeten Klauseln verteidigt. Dementsprechend hat auch das Berufungsgericht deren Zulässigkeit in der - zutreffenden - Annahme untersucht, die Untersagung der konkret verwendeten Klauseln sei vom klägerischen Begehren umfasst.
36
BGH, Urteile vom 5. Oktober 2017 - I ZR 172/16, NJW-RR 2018, 106 Rn. 19 und vom 22. März 2018 - I ZR 118/16, NJW-RR 2019, 159 Rn. 16 mwN). Dem wird der mit "insbesondere" eingeleitete Teil des Klageantrags gerecht, weil er eine konkrete Bezugnahme auf die Preis- und Leistungsverzeichnisse für die Tarife "S-Giro Basis" und "S-Giro Komfort" enthält und die Klagebegründung eindeutig erkennen lässt, dass die dort jeweils unter der Überschrift "Bargeld und Buchungen" aufgeführten Leistungs- und Preisbeschreibungen "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service, je Buchung 2,00 Euro" (Tarif S-Giro Basis) und "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service, je Buchung 1,00 Euro" (Tarif S-Giro Komfort) beanstandet werden sollen.
37
38
39
40 Demgegenüber hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft allein auf das Verständnis der Streitparteien abgestellt und sich deren Annahme, die Klauseln erfassten allein Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Schalter, zu eigen gemacht. Sollte das Berufungsgericht davon ausgegangen sein, ein vom objektiven Sinngehalt einer AGB-Klausel abweichendes übereinstimmendes Parteiverständnis gehe dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Deutung vor (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. April 2018 - III ZR 255/17, VersR 2018, 1451 Rn. 19), hätte es verkannt, dass das Verständnis des klagenden Wettbewerbsverbandes schon deswegen nicht maßgeblich sein kann, weil dieser zwar Partei des Rechtsstreits, insoweit aber nicht Vertragspartner der Beklagten ist.
41
42 Die Klauseln bepreisen "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service". "Beleghafte Buchungen" sind nach allgemeinem Sprachverständnis Buchungen, die von der Bank auf Grundlage eines (papiernen) Belegs, insbesondere eines Überweisungsträgers, ausgeführt werden. Da das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten einen eigenständigen Entgelttatbestand "Vom Kunden erstellte beleghafte Buchung" vorsieht, folgt aus dem Regelungszusammenhang, dass von dem angegriffenen Entgelttatbestand "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service" nur solche Buchungen erfasst sein sollen, deren zugrundeliegender Beleg nicht allein vom Kunden, sondern unter Mitwirkung eines Mitarbeiters der Beklagten erstellt wurde.
Hieraus ergibt sich zugleich, dass sich das angehängte Attribut "mit Service" auf beide Varianten, also sowohl auf die "beleghaften Buchungen" als auch auf die "Kassenposten" bezieht. Unter der somit hier allein interessierenden Leistungsbeschreibung "Kassenposten mit Service" sind das Girokonto betreffende Buchungsvorgänge zu verstehen, die vom Kunden durch Vorsprache am Bankschalter ("Kasse") unter Einschaltung eines Mitarbeiters der Beklagten ("mit Service") veranlasst werden. Von diesem Entgelttatbestand sind damit zwar insbesondere auch die hier durch den abstrakten Antragsteil herausgegriffenen Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter erfasst. Hierauf beschränkt sich der Regelungsinhalt der angegriffenen Klauseln, die unterschiedslos sämtliche "Kassenposten mit Service" bepreisen, aber nicht.
Vielmehr erfassen sie auch andere Buchungsvorgänge, wie z.B. Berichtigungsbuchungen.
43 Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus den die Preis- und Leistungsverzeichnisse jeweils abschließenden Zusätzen, nach denen für "Buchungen, die nicht im Interesse des Kunden vorgenommen werden (z.B. Fehlbuchungen oder Belastungsbuchungen im Interesse der Sparkasse)", kein Entgelt berechnet wird, womit die Beklagte im Übrigen nur den Vorgaben in § 675u Satz 2, § 675y Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB Folge leistet (vgl. dazu Senatsurteile vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 14 und vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 35). Dieser Zusätze würde es nicht bedürfen, wenn solche Buchungsvorgänge von vornherein nicht den Entgeltklauseln unterfallen würden.
44
45 Eine Überschreitung des begehrten abstrakten Verbots durch die Beschreibung der konkreten Verletzungsform ist zwar dann unbedenklich, wenn letztere mit dem Vergleichspartikel "wie" oder dem Konditionalsatz "wenn dies geschieht wie" eingeleitet wird. Denn Gegenstand eines solchen Antrags ist in der Regel allein die konkrete Verletzungsform, die neben dem abstrakt umschriebenen Merkmal noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweisen kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09, NJW 2011, 2787 Rn. 17). Vorliegend hat der Kläger aber den auf die konkrete Verletzungshandlung bezogenen Antragsteil mit dem Wort "insbesondere" eingeleitet, der gerade keinen eigenen Streitgegenstand enthält (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 13).
46 Indem der Kläger ein auf Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter begrenztes abstraktes Verbot zum Ausgangspunkt seiner Antragsfassung gemacht und auch in der Klagebegründung allein diesen Gesichtspunkt erörtert hat, hat er sein Rechtsschutzbegehren in Ausübung der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime dahingehend gefasst, dass aus einem bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhalt - hier: Verwendung der Entgeltklauseln "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service … Euro" - nur ein bestimmter Teil - hier: die Bepreisung von Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Bankschalter - der gerichtlichen Beurteilung unterliegen soll (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 2009 - I ZR 64/07, NJW 2010, 616 Rn. 22 und vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 16).
47 Eine solche Beschränkung des Prüfungsumfangs ist - was der Senat bereits entschieden hat - im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Klauselkontrolle beachtlich (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2016 - XI ZR 101/15, BGHZ 209, 86 Rn. 21). Aufgrund dieser wirksamen Beschränkung des klägerischen Rechtsschutzbegehrens lässt sich der mit "insbesondere" eingeleitete Antragsteil auch - wie für einen unechten Hilfsantrag erforderlich (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998 - I ZR 141/96, NJW 1999, 1332, 1334) - als Minus vom abstrakten Teil des Unterlassungsantrags abspalten.
48
49
50
51
52
53
54 (a) § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB findet gemäß § 312 Abs. 1 BGB bei Verbraucherverträgen im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB Anwendung, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Hierunter fallen auch Verträge über Finanzdienstleistungen, und zwar nicht nur bei deren erstmaliger Vereinbarung, sondern auch bei jedem Folgevorgang (§ 312 Abs. 5 Satz 1 und 2 BGB). Finanzdienstleistungen in diesem Sinne sind auch Verbraucherdarlehensverträge (BT-Drucks. 15/2946 S. 19; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 312 Rn. 26). Im Verbraucherverkehr bringt die im Rahmen eines Girovertrages eingeräumte Überziehungsmöglichkeit (§ 504 BGB) oder geduldete Überziehung (§ 505 BGB) einen Verbraucherdarlehensvertrag hervor, und zwar im erstgenannten Fall bei Vereinbarung der Überziehungsmöglichkeit (Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 504 Rn. 2) und im zweitgenannten Fall durch Duldung der Überziehung (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 9/15, BGHZ 212, 329 Rn. 26).
55 Der Einbeziehung von Finanzdienstleistungen steht europäisches Richtlinienrecht nicht entgegen. Zwar findet die Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EU Nr. L 304 S. 64; nachfolgend: Verbraucherrechterichtlinie), deren Art. 19 mit § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB umgesetzt worden ist, auf Finanzdienstleistungen keine Anwendung (Art. 3 Abs. 3 Buchst. d) Verbraucherrechterichtlinie). Nach Erwägungsgrund 13 der Verbraucherrechterichtlinie sind die Mitgliedstaaten aber befugt, die Richtlinie auf nicht in ihren Anwendungsbereich fallende Verträge anzuwenden. Von dieser Befugnis hat der deutsche Gesetzgeber in § 312 Abs. 5 BGB, der die Anwendbarkeit des § 312a Abs. 4 BGB auf Verträge über Finanzdienstleistungen ausdrücklich anordnet, Gebrauch gemacht.
56 (b) Die beanstandeten Preisklauseln begründen ferner eine Vereinbarung, durch die ein Verbraucher verpflichtet wird, ein Entgelt - vorliegend je nach Vertragsmodell 1 € oder 2 € - dafür zu zahlen, dass er für die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung ein bestimmtes Zahlungsmittel - hier: die Barzahlung - nutzt. Maßgebliche "vertragliche Verpflichtung" ist im vorliegenden Zusammenhang jene aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Zahlung des geschuldeten (Überziehungs-)Zinses und zur Zurückzahlung der auf Grundlage der (geduldeten) Überziehung gewährten Darlehensvaluta (ebenso OLG Karlsruhe, WM 2018, 1690 Rn. 26, 31).
57 (c) Barzahlungen sind auch Zahlungsmittel im Sinne des § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB. Der Begriff des Zahlungsmittels ist weder gesetzlich noch in der Verbraucherrechterichtlinie definiert. Er erfasst nach der Gesetzesbegründung über den in Art. 52 Abs. 3 Satz 1 ZDRL 2007 (nunmehr Art. 62 Abs. 3 Satz 1 ZDRL 2015) verwendeten Begriff des Zahlungsinstruments hinausgehend jede Art der Zahlung, die der Schuldner mit dem Gläubiger für die Erfüllung einer Geldschuld vereinbaren kann (vgl. BT-Drucks. 17/12637 S. 52), also auch Barzahlungen (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 312a Rn. 5 mit § 362 Rn. 8; BeckOK BGB/Martens, 50. Edition, Stand: 1. Mai 2019, § 312a Rn. 29; MünchKommBGB/Wendehorst, 8. Aufl., § 312a Rn. 77).
58
59 (a) Der Wortlaut des § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB sieht insoweit keine Einschränkung seines Anwendungsbereichs vor. Der Schutzzweck der Norm, die Förderung des Wettbewerbs und die Nutzung effizienter Zahlungsmittel (vgl. BT-Drucks. 17/12637 S. 52; Erwägungsgrund 54 Verbraucherrechterichtlinie), wird auch dann berührt, wenn der Unternehmer zugleich als Zahlungsdienstleister in eigener Sache auftritt.
60 Dem steht in systematischer Hinsicht auch § 675f Abs. 5 Satz 1 BGB nicht entgegen. Die Norm trifft zur zulässigen Entgelthöhe keine Aussage und lässt auch nicht im Sinne eines "beredten Schweigens" den Schluss zu, der nationale Gesetzgeber habe die Höhe des Entgelts für die Erbringung von Zahlungsdiensten bis zur Grenze des § 138 BGB kontrollfrei stellen wollen (Omlor, EWiR 2018, 611, 612; aA Erman/Graf von Westphalen, BGB, 15. Aufl., § 675f Rn. 44; Rodi, WuB 2018, 624, 627; Müller, Der Einfluss des Unionsrechts auf die AGB-Kontrolle von Bankentgelten im Zahlungsverkehr, S. 227 ff., allerdings unter Verwischung des Unterschieds zwischen einer Entgeltkontrolle dem Grunde und der Höhe nach). § 675f Abs. 5 Satz 1 BGB, der eine Bepreisung (nur) dem Grunde nach gestattet, lässt sich kein zahlungsdiensterechtliches Verbot einer Kontrolle der Entgelthöhe entnehmen. Vielmehr bleiben insoweit die allgemeinen Regeln, zu denen § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB gehört, anwendbar (Omlor aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. September 2017 - XI ZR 590/15, BGHZ 215, 359 Rn. 45). Auch § 675f Abs. 5 Satz 2 BGB, der eine zahlungsdiensterechtliche Kontrolle der Entgelthöhe nur hinsichtlich der Bepreisung von Nebenpflichten vorsieht, lässt einen solchen Rückschluss nicht zu. Denn über § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB wird nicht generell eine nicht vorgesehene Kontrolle der Entgelthöhe für Hauptleistungspflichten eingeführt, sondern nur unter den dort genannten engen Voraussetzungen.
61 Schließlich spricht für eine Anwendbarkeit des § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB neben § 675f Abs. 5 Satz 1 BGB vor allem auch die in § 312 Abs. 5 Satz 1 und 2 BGB ausdrücklich angeordnete Geltung des § 312a Abs. 4 BGB nicht nur für die erstmalige Vereinbarung einer Finanzdienstleistung, sondern auch - was gerade für Giroverträge typisch ist - für daran anschließende aufeinanderfolgende Vorgänge.
62 (b) Die Durchführung einer Preiskontrolle nach § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB bei Entgelten, die zugleich für die Erbringung eines Zahlungsdienstes im Sinne der ZDRL 2015 erhoben werden, ist richtlinienkonform.
63 (aa) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Fornasier, EWiR 2013, 641, 642; ders., WM 2013, 205, 207 f.; Rodi, WuB 2018, 624, 627) steht das mit Art. 107 ZDRL 2015 (ehemals Art. 86 ZDRL 2007) verfolgte Ziel der Vollharmonisierung einer über § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB durchgeführten Kontrolle der Entgelthöhe nicht entgegen (ebenso Fervers, BKR 2019, 165, 170 ff.; Omlor, EWiR 2018, 611, 612).
64 Der Grundsatz der Vollharmonisierung reicht nur so weit, wie die vollharmonisierende Richtlinie Regelungen trifft (vgl. Senatsurteile vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 24 und vom 12. September 2017 - XI ZR 590/15, BGHZ 215, 359 Rn. 45). Die ZDRL 2007 sah für das Valutaverhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger, für das § 312a Abs. 4 BGB Regelungen trifft, bereits keine unmittelbaren Vorgaben für die Frage vor, in welcher Höhe Entgelte für die Nutzung von Zahlungsmitteln oder Zahlungsdiensten auf den Zahler umgelegt werden dürfen (vgl. Omlor, NJW 2014, 1703, 1704). Art. 52 Abs. 3 ZDRL 2007 enthielt nur insoweit das Valutaverhältnis mittelbar berührende Regelungen, als es zum einen der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsempfänger nicht verwehren durfte, vom Zahler für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments ein Entgelt zu verlangen oder ihm eine Ermäßigung anzubieten (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 ZDRL 2007); zum anderen konnten die Mitgliedstaaten dieses Recht auf die Erhebung von Entgelten untersagen oder begrenzen, um der Notwendigkeit Rechnung zu tragen, den Wettbewerb und die Nutzung effizienter Zahlungsinstrumente zu fördern (Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ZDRL 2007).
65 Hierzu stand Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie, der durch § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB in nationales Recht umgesetzt wurde, nicht in Widerspruch. Vielmehr war das in Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie geregelte Verbot, wie sich aus Erwägungsgrund 54 der Richtlinie ergibt, Teil eines richtlinienübergreifenden Regulierungskonzepts zum Zwecke der Förderung des Wettbewerbs und der Nutzung effizienter Zahlungsmittel. Auch für den Fall, dass - so Erwägungsgrund 54 der Verbraucherrechterichtlinie - die Mitgliedstaaten von der ihnen in Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ZDRL 2007 eingeräumten Befugnis, dem Unternehmer die Umlage der Entgelte auf den Verbraucher zu untersagen oder diese Möglichkeit zu begrenzen, keinen Gebrauch machten, sollte es Unternehmern "in jedem Falle" untersagt werden, von Verbrauchern Entgelte zu verlangen, die über die dem Unternehmer für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsmittels entstehenden Kosten hinausgingen. Damit hat der Richtliniengeber Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie als zusätzliche Gewährleistung zur Erreichung des mit der ZDRL 2007 verfolgten Ziels angesehen, den Wettbewerb zwischen Zahlungsdienstleistern und effizienten Zahlungsmitteln zu fördern (vgl. auch BT-Drucks. 17/12637 S. 52).
66 Hieran hat sich durch die Ersetzung der ZDRL 2007 durch die ZDRL 2015 nichts geändert. Art. 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZDRL 2007 sind in Art. 62 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 ZDRL 2015 inhaltsgleich erhalten geblieben. Der Umstand, dass nunmehr Art. 62 Abs. 4 ZDRL 2015, der durch § 270a BGB in nationales Recht umgesetzt wurde, für die Nutzung bargeldloser Zahlungsmittel im Valutaverhältnis ein Entgeltverbot vorsieht, hindert die Anwendung des auf Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie beruhenden § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB in seinem verbleibenden Anwendungsbereich nicht. Gegenteiliges ist dem einschlägigen Erwägungsgrund 66 der ZDRL 2015 nicht zu entnehmen. Entsprechend ist auf nationaler Ebene § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB als speziell für Verbraucher geltende Entgeltkontrolle neben § 270a BGB weiter anwendbar (BT-Drucks. 18/11495 S. 146; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 270a Rn. 1; MünchKommBGB/Krüger, 8. Aufl., § 270a Rn. 1; MünchKommBGB/Wendehorst, 8. Aufl., § 312a Rn. 76; Omlor, ZIP 2016, 558, 561).
67 (bb) Anderes folgt auch nicht daraus, dass nach Art. 18 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2014/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (ABl. EU 2014 Nr. L 257 S. 214, im Folgenden: Zahlungskontorichtlinie), die mit § 41 Abs. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 Nr. 1 ZKG in nationales Recht umgesetzt wurden, Dienste, die die Einzahlung eines Geldbetrages auf ein Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen ("Basiskonto", § 30 Abs. 2 ZKG) ermöglichen, mit einem "angemessenen" Entgelt belegt werden dürfen, wobei sich die Angemessenheit nicht nach dem dem Zahlungsdienstleister entstehenden (Kosten-)Aufwand, sondern am nationalen Einkommensniveau und den durchschnittlichen Entgelten orientieren soll (Art. 18 Abs. 3 Zahlungskontorichtlinie).
68 Dies rechtfertigt zwar den Erst-Recht-Schluss, dass das Einzahlungsgeschäft durch Banken auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Zahlungskontorichtlinie unionsrechtlich unbedenklich mit einem (angemessenen) Entgelt bepreist werden darf (Linardatos, WM 2015, 755, 761; Müller, Der Einfluss des Unionsrechts auf die AGB-Kontrolle von Bankentgelten im Zahlungsverkehr, S. 204 ff.). Hierdurch sollen aber die Vorgaben aus Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie und aus § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB in deren Anwendungsbereich nicht verdrängt werden. Dies wird durch Erwägungsgrund 11 der Zahlungskontorichtlinie bestätigt, nach dem strengere verbraucherschützende Vorschriften zulässig bleiben.
69 (cc) Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die richtige Auslegung und die Reichweite des Unionsrechts sind angesichts des Wortlauts, der Regelungssystematik und des Regelungszwecks der Richtlinien derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2017 - XI ZR 590/15, BGHZ 215, 359 Rn. 36 mwN).
70
71 Da § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB nur auf Verbraucherverträge Anwendung findet, hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers zu Recht verneint, soweit die beanstandete Klausel auch im Verkehr mit Unternehmern Verwendung findet. Aufgrund dessen wäre im Falle eines Verstoßes gegen diese Vorschrift eine auf den Hilfsantrag gestützte Verurteilung auf den Verkehr mit Verbrauchern zu beschränken. Darin liegt keine - unzulässige - geltungserhaltende Reduktion, weil die Wirksamkeit von Klauseln, die gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet werden, von vornherein nur innerhalb der jeweiligen Fallgruppe geprüft wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 244; Beschluss vom 31. August 2010 - VIII ZR 28/10, NZM 2011, 31 Rn. 4).
72 4. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verneint hat. Dies ist unabhängig davon, ob die durch die beanstandete Klausel vorgenommene Bepreisung von Bareinzahlungen und Barauszahlungen am Schalter im Verkehr mit Verbrauchern der Höhe nach zu beanstanden wäre. Denn die Abmahnung war allein darauf gestützt, dass die Bepreisung von Barabhebungen - was unzutreffend ist - bereits dem Grunde nach unzulässig sei. Sie konnte deshalb nicht die ihr zukommende Funktion erfüllen, die Beklagte in die Lage zu versetzen, die ihr vorgeworfene konkrete Verletzungshandlung unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB zu beurteilen, um ihr die Möglichkeit zu geben, insoweit die gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 2015 - I ZR 36/11, NJW 2015, 1453 Rn. 44 und vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 37 mwN).
III.
73 Das angefochtene Urteil ist daher im erkannten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache insoweit mangels Feststellungen zu der Frage, ob sich die Entgelte von 1 € bzw. 2 € im Rahmen des nach § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB Zulässigen halten, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen (§ 561 ZPO).
74 Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Kosten nach § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB nach folgenden Maßgaben zu ermitteln sein werden:
75 1. Schaltet der Unternehmer einen Zahlungsdienstleister ein, so gehören zu den dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehenden Kosten im Grundsatz jedenfalls die Entgelte, welche der Unternehmer aufgrund eines Zahlungsdienstevertrags an den Zahlungsdienstleister für die Erbringung eines mit der Annahme des Zahlungsmittels in Zusammenhang stehenden Zahlungsdienstes zu entrichten hat (sog. Transaktionskosten, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 312a Rn. 5; Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 312a Rn. 46; Schulze in Schulte-Nölke, BGB, 10. Aufl., § 312a Rn. 8; MünchKommBGB/Wendehorst, 8. Aufl., § 312a Rn. 84).
76 2. Daneben oder stattdessen können nach § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB auch andere transaktionsbezogene Kosten umlagefähig sein. Denn diese Vorschrift knüpft wie auch der ihr zu Grunde liegende Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie nicht an die Nutzung eines Zahlungsdienstes, sondern an die Nutzung eines Zahlungsmittels an. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB ist deswegen auch dann anwendbar, wenn die Nutzung des Zahlungsmittels - wie dies gerade im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen der Fall sein kann - mit einem vom Unternehmer selbst erbrachten Zahlungsdienst verbunden ist (Omlor, EWiR 2018, 611, 612) oder dem Unternehmer sonstige, nicht auf einen Zahlungsdienst bezogene Kosten entstehen (ebenso Jauernig/Stadler, BGB, 17. Aufl., § 312a Rn. 17; Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 312a Rn. 46).
77 Umlagefähig sind solche Kosten allerdings nur dann, wenn und soweit sich deren Anfall und Höhe noch unmittelbar auf einen auf das in Rede stehende Zahlungsmittel bezogenen konkreten Nutzungsakt zurückführen lässt, es sich also um transaktionsbezogene Kosten handelt (BeckOK BGB/Martens, 50. Edition Stand: 1. Mai 2019, § 312a Rn. 33; Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 312a Rn. 46 ff.; Omlor, NJW 2014, 1703, 1705; ders., ZIP 2017, 1836, 1840; Wendehorst, NJW 2014, 577, 579; vgl. auch Nobbe, WuB 2018, 162, 163), wobei gewisse unvermeidbare Unschärfen bei der Ermittlung und Berechnung solcher Kosten hinzunehmen sind (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2018, 1690 Rn. 41; BeckOK BGB/Martens, aaO; so auch Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rn. 21 zu § 675d Abs. 4 Satz 2 BGB). Auch ein dem Unternehmer durch die Nutzung des konkreten Zahlungsmittels entstehender konkreter Personalmehraufwand kann transaktionsbezogene Kosten auslösen, wobei insoweit an die Darlegung und den Nachweis des konkreten Nutzungsbezugs strenge Anforderungen zu stellen sind.
78 3. Dagegen nicht umlagefähig sind Gemeinkosten, deren Anfall und Höhe von dem konkreten Nutzungsakt losgelöst sind ("nicht transaktionsbezogene Kosten"). Neben allgemeinen Personalkosten fallen hierunter auch solche (Vorhalte-)Kosten, deren Anfall lediglich durch die unternehmerische Entscheidung, die Nutzung eines bestimmten Zahlungsmittels zu ermöglichen, ausgelöst wird, deren Anfall und Höhe aber nicht durch die Vornahme konkreter Nutzungsakte bestimmt wird, wie z.B. Schulungskosten oder Kosten für Geräte und Software (vgl. BeckOK BGB/Martens, 50. Edition Stand: 1. Mai 2019, § 312a Rn. 33; MünchKommBGB/Wendehorst, 8. Aufl., § 312a Rn. 83; Omlor, NJW 2014, 1703, 1705; aA Busch in BeckOGK BGB, Stand: 15. April 2019, § 312a Rn. 32 f.).
79 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB, der - insoweit wortgleich mit Art. 19 Verbraucherrechterichtlinie - auf die Kosten der Nutzung des Zahlungsmittels durch den Verbraucher abstellt und nicht auf Kosten, die mit dem nutzungsunabhängigen Vorhalten von Personal oder Einrichtungen des Unternehmers zum Zwecke der Annahme des Zahlungsmittels in Zusammenhang stehen.
80 Die Gesetzesmaterialien und die Erwägungen des Richtliniengebers stützen dieses Auslegungsergebnis. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB dient - wie bereits ausgeführt - dem Zweck, den Wettbewerb und die Nutzung effektiver Zahlungsmittel zu fördern. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher, auf den die insoweit anfallenden Kosten abgewälzt werden sollen, zwischen unterschiedlichen Zahlungsmitteln eine informierte Wahl treffen kann. Nach Erwägungsgrund 45 der von Erwägungsgrund 54 der Verbraucherrechterichtlinie ausdrücklich in Bezug genommenen ZDRL 2007 ist es hierfür erforderlich, dass der Zahlungsdienstenutzer die tatsächlichen Kosten und Entgeltforderungen der Zahlungsdienste kennt. Eine intransparente Preisgestaltung ist hiernach zu untersagen, weil es diese den Nutzern anerkanntermaßen extrem erschwere, den tatsächlichen Preis eines Zahlungsdienstes zu ermitteln.
Durch die Einbeziehung nicht transaktionsbezogener, nur mittelbarer Gemeinkosten würden nicht die "tatsächlichen Kosten" des Zahlungsmittels ausgewiesen und die Preisgestaltung intransparent. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der Bepreisung von Nebenpflichten im Zahlungsdiensterecht. Für § 675f Abs. 5 Satz 2 BGB hat der Senat bereits entschieden, dass bei der Entgeltkalkulation nur Kosten für die Erfüllung der konkreten Nebenpflicht berücksichtigt werden dürfen, nicht aber Gemeinkosten wie allgemeine Personalkosten, die nicht mit der Erfüllung der Nebenpflicht in ursächlichem Zusammenhang stehen (Senatsurteil vom 12. September 2017 - XI ZR 590/15, BGHZ 215, 359 Rn. 31 ff.).
81 4. Schließlich wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass sich die von der Beklagten für "Beleghafte Buchungen und Kassenposten mit Service" erhobenen Entgelte je nach Vertragsmodell unterscheiden und sie - wie dargestellt - neben Bareinzahlungen auch für weitere Leistungen erhoben werden, was dafür sprechen könnte, dass die Entgelte zumindest kalkulatorisch nicht streng an den der Beklagten für die Vornahme für Bareinzahlungen entstehenden Kosten ausgerichtet sein dürften.
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE305572019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public