teil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom
. 3 Der Beklagte ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Er war bis zum Frühjahr 2010 insgesamt dreimal jeweils für ca. vier Monate in Afghanistan eingesetzt. Während des Einsatzes in der Zeit von November 2007 bis Februar 2008 nahm die Klägerin eine Beziehung zu einem anderen Mann auf. Im April 2008 zog sie mit den Kindern aus der ehelichen Wohnung, die sich in einem im Miteigentum der Parteien stehenden Einfamilienhaus befand, aus und bezog eine von ihr und ihrem neuen Partner angemietete Wohnung. Im Mai 2008 zog auch dieser in die Wohnung ein. Aus der Beziehung ist am
G. In Abzug zu bringen seien von einem solchen Zuschlag nur die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehraufwendungen. Solche habe der Beklagte - abgesehen von geringfügigen Telefonkosten - nicht beziffert. Der Verpflegungszuschlag decke die zu entrichtende Beteiligung ab; Kleidung und Unterkunft würden unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Der Umstand, dass der Beklagte sich in Afghanistan in einem Einsatz befunden habe, der eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben dargestellt habe, könne an der grundsätzlich vollen Anrechnung des Zuschlags nichts ändern. Es entspreche dem Berufsbild des Soldaten, sich solchen Gefahren auszusetzen. Gefährliche Tätigkeiten fänden sich im Übrigen auch in anderen Berufen. Da der Beklagte schon mehrfach in Afghanistan eingesetzt worden sei, könne der für November und Dezember 2009 gezahlte Zuschlag auf das Jahr 2009 umgelegt werden. Er belaufe sich auf rund 468 € monatlich und sei mit dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 450 € monatlich zu berücksichtigen.
Abzug der Zahlbeträge des Kindesunterhalts von insgesamt 501 € monatlich errechne sich ein Einkommen des Beklagten von 1.740 € monatlich bis September 2009 und von 1.681 € monatlich ab Oktober 2009. Die 3/7-Quote belaufe sich daher zunächst auf rund 746 € und ab Oktober 2009 auf 753 € (richtig: rund 720 €). Der so ermittelte Bedarf liege allerdings unter dem Mindestbedarf von 770 €, so dass von letzterem auszugehen sei. Diesen Bedarf habe der Beklagte nicht allein zu bestreiten, denn der neue Partner der Klägerin schulde ihr
Mangels konkreter Angaben zu dessen Einkünften erscheine es aufgrund des Umstandes, dass er als Polizeibeamter in finanziellen Verhältnissen lebe, die denjenigen des Beklagten vergleichbar seien, gerechtfertigt, den Mindestbedarf von 770 € zwischen den beiden Vätern hälftig aufzuteilen. Der Beklagte habe deshalb 385 € monatlich zu zahlen. 11 Der Anspruch sei nicht
3 BGB begrenzt oder ausgeschlossen. Selbst wenn im Hinblick auf das aus der neuen Verbindung der Klägerin hervorgegangene Kind angenommen werden könnte, dass bereits Anfang 2009 eine feste Lebensgemeinschaft mit dem Partner bestanden hätte, wäre die Inanspruchnahme des Beklagten nicht grob unbillig. Der Klägerin müsse unter Berücksichtigung der Belange der Kinder noch ein wenn auch geringer Betrag für ihre eigenen Bedürfnisse zur Verfügung stehen. Von dem Kindesunterhalt und dem Kindergeld habe die Restfamilie nicht leben können. II. 12 Diese Ausführungen halten der rechtlichen
prüfung nicht in allen Punkten stand. 13 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin grundsätzlich
1 Satz 1 BGB den
den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen kann. Diese Verhältnisse werden durch das Einkommen des Beklagten und den Wohnwert des im Miteigentum der Parteien stehenden Hauses bestimmt. Soweit die Revision beanstandet, dass der Vortrag des Beklagten, die Klägerin beziehe Elterngeld und Wohngeld, unberücksichtigt geblieben sei, bleibt diese Rüge ohne Erfolg. 14 a)
Satz 1 BEEG werden Unterhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Elterngeldes nur insoweit berührt, als die Zahlung 300 € monatlich übersteigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mehr als den Mindestbetrag des Elterngeldes von 300 € monatlich (vgl. § 2 Abs. 5 BEEG) erhalten hat, bestehen nicht. Denn sie war ersichtlich seit längerer Zeit nicht mehr erwerbstätig. Etwas anderes hat auch der Beklagte nicht geltend gemacht. 15 Eventuell gezahltes Wohngeld ist
der Rechtsprechung des Senats zunächst auf einen erhöhten Wohnkostenbedarf anzurechnen. Dabei wird im Allgemeinen angenommen werden können, dass den Wohngeldempfänger Wohnkosten treffen, die auch unterhaltsrechtlich als erhöht zu bezeichnen sind. Soweit das der Fall ist, dient das Wohngeld dem Ausgleich eines unvermeidbar erhöhten Aufwands mit der Folge, dass der Bedarf des Berechtigten auf das unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen normale Maß zurückgeführt wird. Nur mit einem dafür nicht verbrauchten Teilbetrag ist das Wohngeld als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 862). Dass sich im vorliegenden Fall ein solcher zu berücksichtigender Anteil des Wohngeldes ergibt, ist nicht substantiiert vorgetragen. 16 b) Aus dem Vorstehenden folgt indessen nicht, dass auf Seiten der Klägerin kein Einkommen zu berücksichtigen ist. Sie ist zwar keiner Erwerbstätigkeit
gegangen und hat deshalb insofern kein Einkommen erzielt. Das Berufungsgericht hat sich aber nicht mit der Frage befasst, ob sie für ihren neuen Partner haushälterische Versorgungsleistungen erbracht hat, für die ihr eine Vergütung zuzurechnen ist. Der Wert solcher Versorgungsleistungen wäre jedenfalls im Wege der Differenzmethode in die Berechnung des Trennungsunterhalts einzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170, 1171 f.). 17 c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin verneint hat. 18 aa) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann
2 BGB nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm
seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und
den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Insofern kann insbesondere die Betreuung minderjähriger Kinder einer Erwerbsobliegenheit entgegenstehen. Anders als in § 1570 BGB für den
ehelichen Unterhalt werden die Voraussetzungen, unter denen Trennungsunterhalt wegen Betreuung eines Kindes verlangt werden kann, in § 1361 BGB nicht konkretisiert. Für den Trennungsunterhalt gelten zunächst großzügigere Anforderungen hinsichtlich einer Erwerbsobliegenheit als sie in § 1574 BGB für den
ehelichen Unterhalt bestimmt sind. Denn die bestehenden Verhältnisse sollen geschützt werden, damit die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erschwert wird. Mit zunehmender Verfestigung der Trennung wird allerdings eine allmähliche Annäherung der unterschiedlichen Maßstäbe der Erwerbsobliegenheit bewirkt; wenn die Scheidung nur noch eine Frage der Zeit ist, besteht für eine erheblich großzügigere Beurteilung in der Regel kein Grund mehr (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 26 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 351; vgl. auch MünchKommBGB/Weber-Monecke 5. Aufl. § 1361 Rn. 54 und Dose FamRZ 2007, 1289, 1296). Wenn aber schon im Rahmen des
ehelichen Betreuungsunterhalts keine Erwerbsobliegenheit besteht, gilt dies bei der Inanspruchnahme auf Trennungsunterhalt erst recht. 19 bb)
1 Satz 1 BGB kann Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre
der Geburt eines Kindes verlangt werden. Das Berufungsgericht hat insofern allein auf die Betreuung der Töchter A. und M. durch die Klägerin abgestellt. Die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Zeitraum aber auch den am 14. Dezember 2008 geborenen Sohn betreut. Da die Parteien zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch miteinander verheiratet waren, ist der Beklagte
1 BGB rechtlicher Vater des Kindes, solange nicht aufgrund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass dies nicht der Fall ist (§ 1599 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtung der Vaterschaft hat das Berufungsgericht ebenso wenig wie die Voraussetzungen eines Vaterschaftsanerkenntnisses
2 BGB festgestellt. Die Revision rügt auch nicht, dass insofern Sachvortrag übergangen worden sei. Dann ist für das Revisionsverfahren aber von der rechtlichen Vaterschaft des Beklagten auszugehen. Dass er unstreitig nicht der biologische Vater des Kindes ist, ist insofern nicht erheblich. Im Zusammenhang mit dem Ehegattenunterhalt ist die fortbestehende Vaterschaft zwingend dort zu berücksichtigen, wo der Unterhalt des Ehegatten an die gemeinsame Elternschaft anknüpft oder diese ansonsten für die Bemessung des Unterhalts bedeutsam ist (Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - XII ZR 137/09 – FamRZ 2012, 779 Rn. 32). Solange die rechtliche Vaterschaft des Beklagten besteht, kommt es für die Frage einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin nicht auf die von der Revision geltend gemachte Möglichkeit einer Fremdbetreuung für die Töchter A. und M. an. Eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin bestand unabhängig davon nicht. 20 d) Den Bedarf der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgehend von dem im Jahr 2009 erzielten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten ermittelt. Gegen die Berechnung dieses - zunächst ohne den Auslandsverwendungszuschlag ermittelten - Einkommens hat die Revision keine Einwendungen erhoben. Dagegen ist auch rechtlich nichts zu erinnern. 21 Die Revision wendet sich allerdings gegen die im Wesentlichen vollständige Berücksichtigung des dem Beklagten gewährten Auslandsverwendungszuschlags. Sie vertritt die Auffassung, der Zuschlag müsse dem Unterhaltspflichtigen zum Ausgleich der aus der besonderen Gefahrenlage resultierenden immateriellen Beeinträchtigungen anrechnungsfrei belassen werden. Diesem Einwand ist ein Teilerfolg nicht zu versagen. 22 aa)
der Rechtsprechung des Senats sind zur Feststellung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen allerdings grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen, die ihm zufließen. Demgemäß sind als Arbeitseinkommen regelmäßig alle Leistungen anzusehen, die dem Unterhaltspflichtigen im Hinblick auf das Arbeits- oder Dienstverhältnis gewährt werden, gleichgültig aus welchem Anlass sie im Einzelnen gezahlt werden. Deshalb gehören Sonderzuwendungen ebenso wie Zulagen und sonstige Nebeneinnahmen regelmäßig zum unterhaltsrelevanten Einkommen. Auch die Bestimmung einer Leistung zum Ausgleich besonderer Anstrengungen oder ähnlichen Verwendungszwecken führt nicht dazu, dass sie von vornherein außer Ansatz zu lassen wären. Vielmehr kommt es insoweit auf den tatsächlichen Mehraufwand an, den der Empfänger einer derartigen Zulage hat (BGH Urteil vom 16. Januar 1980 - IV ZR 115/78 - FamRZ 1980, 342, 343 f. zum Auslandszuschlag
G und Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 112/92 - FamRZ 1994, 21, 22 zur Fliegeraufwandsentschädigung für Kampfflieger). Dass solche Leistungen steuerfrei gewährt werden oder unpfändbar sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof den Auslandsverwendungszuschlag im Sinne von § 55 Abs. 5 BBesG, der einem in den Niederlanden tätigen Oberstleutnant gewährt worden war, in der Höhe als Einkommen berücksichtigt, in der die Zahlung die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehraufwendungen überstieg. 23
G in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung alle materiellen Mehraufwendungen und immateriellen Belastungen der besonderen Verwendung im Ausland mit Ausnahme der
deutschem Reisekostenrecht zustehenden Reisekostenvergütung ab.
I 2009, 809) werden als materielle Mehraufwendungen und immaterielle Belastungen allgemeine psychische und physische Belastungen, insbesondere unter anderem Einschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit, der Privatsphäre und der Freizeitmöglichkeiten, Unterbringung in Zelten, Containern oder Massenunterkünften, erhebliche und damit potenziell gesundheitsgefährdende Mängel in den Sanitär- und Hygieneeinrichtungen, Gefahr für Leib und Leben, insbesondere Terrorakte, organisierte Kriminalität, hohe Gewaltbereitschaft, bürgerkriegsähnliche und kriegerische Auseinandersetzungen berücksichtigt. Bei einem Einsatz in Afghanistan wird wegen der erschwerenden Besonderheiten die höchste Stufe des Auslandsverwendungszuschlags von seinerzeit täglich 92,03 € gezahlt (vgl. § 58 a Abs. 3 BBesG). Bereits daraus ergibt sich das Ausmaß der mit dem Einsatz verbundenen Belastung, die es gerechtfertigt erscheinen lässt, dem Soldaten einen Teil des Zuschlags als Ausgleich hierfür anrechnungsfrei zu belassen. 25 Zudem liegt die Annahme nahe, dass der Beklagte zu einem Einsatz in Afghanistan nicht verpflichtet war. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht angegeben, dass er sich für den Einsatz aus finanziellen Gründen entschieden, die Bereitschaft zu einem weiteren Einsatz im Sommer 2009 aber zurückgezogen habe. Feststellungen zu einer dienstlichen Verpflichtung zu derartigen Einsätzen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. War der Beklagte hierzu aber nicht verpflichtet, ist die Tätigkeit unter den erschwerten und mit erheblichen Gefahren verbundenen Umständen als überobligationsmäßig anzusehen. Hieraus folgt zwar noch nicht, dass der Zuschlag für die Unterhaltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr
den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen. Erforderlich ist danach - vergleichbar mit § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB - eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls, die der Überobligationsmäßigkeit der Tätigkeit angemessen Rechnung trägt. Auf Seiten des Unterhaltspflichtigen fehlt es zwar an einer § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechenden gesetzlichen Regelung, ob und inwiefern ein aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen für den Unterhalt einzusetzen ist. Es entspricht aber allgemeiner Auffassung, dass auf das Unterhaltsverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) Anwendung finden und daran die Heranziehung des vom Unterhaltspflichtigen aus unzumutbarer Tätigkeit erzielten Einkommens zu messen ist (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 17, 23, 24). 26 Die Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass nur ein Teilbetrag - etwa 1/3 bis 1/2 des Zuschlags - als Einkommen zu berücksichtigen ist, ist das revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach ist das Berufungsgericht zu Unrecht von einem um den vollen Auslandsverwendungszuschlag erhöhten Einkommen des Beklagten ausgegangen. 27
sozialrechtlichen Grundsätzen in Betracht, wenn der Unterhaltberechtigte in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss (vgl. Senatsurteil vom
3, 1579 BGB auszuschließen oder herabzusetzen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 30 Das Berufungsgericht hat es letztlich dahinstehen lassen, ob die Tatbestände des § 1579 Nr. 2 oder Nr. 8 BGB erfüllt sind und die Auffassung vertreten, zur Wahrung der Belange der Kinder müsse der Klägerin der ausgeurteilte Unterhalt jedenfalls zur Verfügung stehen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum Elterngeld in Höhe von jedenfalls 300 € bezogen hat. Diese Leistung hat zwar
Das gilt
3, 1579 BGB. Insoweit ist das Elterngeld vielmehr als Einkommen einzubeziehen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch in diesem Zusammenhang nicht die Frage vorgelegt, ob der Klägerin eine Vergütung für haushälterische Versorgungsleistungen anzurechnen ist, die sie ihrem neuen Partner im Rahmen der begründeten Lebensgemeinschaft erbracht hat. Auch solche Einkünfte sind bei der Prüfung, ob die Wahrung der Belange der Kinder einer Unterhaltsversagung oder -herabsetzung entgegensteht, unter Berücksichtigung der sich aus dem Zusammenleben ergebenden Vorteile in die Abwägung einzubeziehen. III. 31 Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen sowie der tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist deshalb im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. 32 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 33 1. Die Annahme, der Beklagte hafte neben dem neuen Partner der Klägerin für deren Unterhalt, begegnet rechtlichen Bedenken. Solange die rechtliche Vaterschaft des Beklagten für den im Dezember 2008 geborenen Sohn besteht, kommt ein Unterhaltsanspruch
NK-BGB/Schilling
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.