KORE306192012 BGH 3. Zivilsenat 20121025 III ZR 266/11 Urteil § 40 Abs 1 BetrVG, § 111 S 2 BetrVG, § 179 Abs 2 BGB, § 179 Abs 3 BGB, § 611 BGB, § 253 ZPO vorgehend OLG Frankfurt, 21. September 2011, A

§ 1Rn.

207; vgl. ferner Jawad, Die rechtliche Stellung und die Rechtsfähigkeit des Betriebsrats, 2004, S. 168, der aus der Abtretbarkeit des Freistellungsanspruchs auf die Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats schließt). 14 (b) Ein Teil der Literatur bejaht ausdrücklich die Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats auch im Rechtsverkehr mit Dritten dahingehend, dass er als Gremium Vertragspartner bei in seinen gesetzlichen Wirkungskreis fallenden Hilfsgeschäften mit (externen) Rechtsanwälten, Beratern und Sachverständigen werden kann (vgl. Wedde aaO Einleitung Rn. 141;

§ 1Rn. 207; Richardi aa

O Einleitung Rn. 113; wohl auch Düwell/Kloppenburg aaO § 1 Rn. 147; Oetker, NZA 2002, 465, 471 f; Haas, Anwaltliches Mandatsverhältnis zum Betriebsrat, 2009, S. 39; Triebel, Die Haftung des Betriebsrats und der Durchgriff auf seine Mitglieder, 2003, S. 88 f; Rosset, Rechtssubjektivität des Betriebsrats und Haftung seiner Mitglieder, 1985, S. 73). Diese Auffassung vertritt für den - dem Betriebsrat strukturell und funktionell vergleichbaren - Personalrat, welchem ebenfalls grundsätzlich keine Vermögens- und Rechtsfähigkeit im allgemeinen Rechtsverkehr zukommt, auch das Bundesverwaltungsgericht. Es geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Personalrat selbst Vertragspartner eines Rechtsanwalts wird, den er zur Durchsetzung seiner personalvertretungsrechtlichen Befugnisse mit seiner Vertretung im Beschlussverfahren beauftragt (Beschlüsse vom

1. März 1992, BVerwGE 90, 76, 79 ff und vom
2. April 2011, NZA-RR 2011, 446 Rn. 10). 15 (c) Andere Stimmen in der Literatur lehnen hingegen eine rechtsgeschäftliche Bindungsfähigkeit des Betriebsrats grundsätzlich ab und nehmen an, er könne ausschließlich innerhalb der Betriebsverfassung Träger vermögensrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen sein. Zum Abschluss von Verträgen mit Dritten sei er als Organ nicht in der Lage (vgl. Besgen in Beck OK Arbeitsrecht, § 1 BetrVG Rn. 54 [Stand:
3. März 2012]; GK-BetrVG/Franzen aaO § 1 Rn. 73; Rose in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose, BetrVG,
4. Aufl., Einleitung Rn. 102; Preis in Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG,
5. Aufl., § 1 Rn. 45; v. Hoyningen-Huene aaO Rn. 15; Jawad aaO S. 209 f). Nach dieser Auffassung kommt dann, wenn trotz der fehlenden Rechtsfähigkeit Verträge im Namen des Betriebsrats abgeschlossen werden, im Außenverhältnis allenfalls eine persönliche Haftung der Betriebsratsmitglieder in Betracht (so Franzen aaO § 1 Rn. 77; Rose aaO Einleitung Rn. 105 f; Preis aaO § 1 Rn. 46; Jawad aaO). Eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Arbeitgebers scheitere an der mangelnden Vertretungsmacht des Betriebsrats und seiner Mitglieder; allerdings wird insoweit auch die Meinung vertreten, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, die für die Hinzuziehung von Beratern und Sachverständigen erforderlichen Verträge abzuschließen (vgl. Besgen aaO; unklar Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,
6. Aufl., § 1 BetrVG Rn. 18). 16

§ 40Rn.

5). 18 Würde der Arbeitgeber Vertragspartner des Beraters des Betriebsrats, müsste sich der Betriebsrat vor Hinzuziehung eines Beraters zunächst an den Arbeitgeber wenden und ihn zum Vertragsschluss zu seinen, des Betriebsrats, Gunsten bewegen. Das Gesetz gibt ihm insofern nicht die Befugnis, ohne besondere Vollmacht entsprechende Verträge als Vertreter des Arbeitgebers abzuschließen (vgl. Besgen aaO; Koch aaO; Wedde aaO Einleitung Rn. 145; Thüsing in Richardi aaO § 40 Rn. 44). Da das Bedürfnis nach Hinzuziehung externen Sachverstands gerade im Bereich des § 111 BetrVG besonders häufig in Konfliktsituationen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besteht, müsste der Betriebsrat ein Tätigwerden des Arbeitgebers im vorgenannten Sinn gegebenenfalls erst gerichtlich erstreiten. 19 Das Erfordernis des auf Betreiben des Betriebsrats erfolgenden Vertragsschlusses durch den Arbeitgeber widerspräche auch Sinn und Zweck von § 111 Satz 2 BetrVG. Danach bedarf die Hinzuziehung des Beraters anders als im Rahmen des § 80 Abs. 3 BetrVG gerade keiner vorhergehenden Vereinbarung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, BT-Drucks. 14/5741, S. 52; BAG, Beschluss vom 11. November 2009, AP Nr. 23 zu § 20 BetrVG 1972 Rn. 30; Annuß in Richardi aaO § 111 Rn. 52). 20 Darüber hinaus befände sich der Berater des Betriebsrats zwangsläufig in einem Interessenkonflikt, würde er in Erfüllung eines mit dem Arbeitgeber geschlossenen Vertrags tätig. Aufgrund des Gegenstands seiner Tätigkeit müsste er die - im Konfliktfall gegen den Arbeitgeber gerichteten - Interessen des Betriebsrats, das heißt der Belegschaft, berücksichtigen und fördern. Auch wenn eine solche Pflicht über eine Ausgestaltung als Vertrag zu Gunsten Dritter vertraglich verankert und mit einem eigenen Forderungsrecht des Betriebsrats versehen werden könnte, hätte der Berater doch auch den Belangen des Arbeitgebers als seines Vertragspartners und damit des "sozialen Gegenspielers" des Betriebsrats Rechnung zu tragen. Es liegt auf der Hand, dass sich das Spannungsverhältnis, in welchem sich der Berater damit - zumindest subjektiv - befände, nachteilig auf die im Rahmen des § 111 BetrVG erforderliche Vertrauensbeziehung zum Betriebsrat auswirken könnte (ähnlich Haas aaO S. 24 f). 21

1. bb)Der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3 geschlossene Vertrag fällt - grundsätzlich - in den gesetzlichen Wirkungskreis des Betriebsrats. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin für den Beklagten zu 3 im Rahmen eines Verfahrens über den Interessenausgleich im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung tätig werden sollte. Für diesen Fall sieht das Betriebsverfassungsgesetz in § 111 Satz 2 bei einem Unternehmen von der Größe der Streithelferin ausdrücklich ein Recht des Betriebsrats vor, einen Berater hinzuzuziehen. 22
2. cc)Der Beklagte zu 1 verfügte bei dem Vertragsschluss mit der Klägerin im Namen des Beklagten zu 3 - grundsätzlich - auch über die nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche Vertretungsmacht, da nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Betriebsrat zuvor beschlossen hatte, sich im Verfahren über einen Interessenausgleich von der Klägerin betriebswirtschaftlich beraten zu lassen (vgl. zu diesem Erfordernis bei innerbetrieblichem Handeln des Betriebsrats BAG, Urteil vom 17. Februar 1981, BAGE 35, 80, 88; Thüsing aaO § 26 Rn. 33; GK-BetrVG/Raab aaO § 26 Rn. 38; Kreft in Wlotzke/Preis/Kreft aaO § 26 Rn. 14). 23
3. b)Der Beklagte zu 3 konnte jedoch nicht unbegrenzt verpflichtet werden. 24
4. aa)Da die Vermögens- und Rechtsfähigkeit des Betriebsrats gerade auch im Rechtsverkehr mit Dritten auf den ihm vom Betriebsverfassungsgesetz übertragenen Aufgabenkreis beschränkt ist, kann er nach allgemeiner Meinung außerhalb dieses gesetzlichen Wirkungskreises keine privatrechtlichen Geschäfte tätigen. Der Betriebsrat stellt insoweit kein Rechtssubjekt dar; ein Vertrag, den er über einen außerhalb dieses Rahmens - also "ultra vires" - liegenden Gegenstand schließt, ist unwirksam (vgl. BAG, Beschluss vom 24. April 1986, BAGE 52, 1, 10 f; Wedde aaO Einleitung Rn. 141; Rosset aaO S. 78). 25 Allerdings ist fraglich, ob eine solche Überschreitung der durch die beschränkte Rechtsfähigkeit des Betriebsrats gezogenen Grenzen im Falle einer Betriebsratstätigkeit gemäß § 111 BetrVG erst dann vorliegt, wenn der Gegenstand des geschlossenen Vertrages nicht mehr innerhalb des gesetzlichen Aufgabenkreises des Betriebsrats liegt, oder bereits dann, wenn und soweit die vereinbarte Beratung in ihrer konkreten Ausgestaltung für die Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats im Einzelfall nicht erforderlich ist und ihr daher kein korrespondierender Erstattungs- oder Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber aus § 40 Abs. 1 BetrVG gegenübersteht (so wohl Triebel, aaO S. 88 f; zum Umfang der Erstattungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG und ihrer Begrenzung auf erforderliche Aufwendungen vgl. BAG, Beschluss vom 10. August 1994, NZA 1995, 796, 798; Wedde aaO § 40 Rn. 5; Koch aaO § 40 Rn. 1;

§ 40Rn. 9; Thüsing aa

O § 40 Rn. 8; GK-BetrVG/Weber aaO § 40 Rn. 11). 26 Die Abgrenzung ist nach Auffassung des Senats im letzteren Sinn vorzunehmen. 27 Nach der - zu einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ergangenen - Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besitzt der Betriebsrat, soweit er nicht vermögensfähig ist, keine Rechtsfähigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, durch die eigene vermögensrechtliche Ansprüche begründet werden sollen (BAG, Beschluss vom

1. September 2004 aaO). Das "rechtliche Können" folgt insoweit dem "vermögensmäßigen Können". Diese Begrenzung der Rechtsfähigkeit des Betriebsrats durch seine Vermögensfähigkeit gilt auch im Verhältnis des Betriebsrats zu Dritten. Gründe für eine abweichende Beurteilung sind nicht ersichtlich. Vielmehr gilt auch insoweit, dass die Annahme einer Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats als Ausnahme zu der ihm als Organ der Betriebsverfassung (zur Rechtsnatur des Betriebsrats vgl. BAG, Beschluss vom
2. April 1986 aaO) grundsätzlich fehlenden Rechts- und Vermögensfähigkeit (siehe oben zu a, aa

§ 1Rn. 209 und wohl auch Düwell/Kloppenburg aa

O § 1 Rn. 147; zur Begründung der Vermögensfähigkeit des Betriebsrates durch seine vermögensrechtlichen Ansprüche gemäß § 40 BetrVG vgl. BAG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2001 aaO und vom 29. September 2004 aaO). Ein solcher Anspruch besteht nicht, wenn der Betriebsrat eine Beratungstätigkeit in Auftrag gibt, die zur Wahrnehmung seines durch § 111 BetrVG bestimmten Aufgabenkreises nicht erforderlich ist, sei es wegen des zu weit gefassten Umfangs der Beratungstätigkeit, sei es wegen der nicht üblichen Höhe der vereinbarten Vergütung. 28 Gegen die vorstehende Begrenzung der Rechtsfähigkeit des Betriebsrats lässt sich nicht einwenden, die Unterscheidung zwischen Aufwendungen, die sich noch im Rahmen des Erforderlichen halten, und solchen, die diesen Rahmen sprengen, könne zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Denn auch dann, wenn man die Grenzen großzügiger zieht, kann die Beantwortung der Frage, ob ein Beratungsauftrag, der deutlich über die zur Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats erforderliche Beratung hinausgeht, trotzdem noch innerhalb des Wirkungs- und Aufgabenbereiches des Betriebsrats liegt, im Einzelfall problematisch sein. Des Weiteren müsste der beauftragte Dritte, wenn man dem Betriebsrat insoweit größere Spielräume zubilligen würde, gegebenenfalls unter erheblichem Aufwand die wirksam versprochenen Leistungen vollumfänglich erbringen, während er - wegen des mangelnden Gleichlaufs zwischen der Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats einerseits und dessen Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber andererseits - die ihm zustehende Vergütungsforderung nur zu einem Teil realisieren könnte. 29

1. bb)Die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung ist somit aufgrund der Teilrechtsfähigkeit des Beklagten zu 3 nur insoweit wirksam, als sie Leistungen der Klägerin und eine Vergütungshöhe bestimmt, die dem Aufwand entsprechen, den der Betriebsrat im Interesse des Betriebs und seiner Belegschaft unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitgebers im Zeitpunkt seiner Verursachung (ex ante) für erforderlich halten durfte (vgl. hierzu die vorstehenden Nachweise unter
2. aa)zum Umfang der Erstattungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG). Soweit dagegen die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung über die auf diese Weise bestimmte "Erforderlichkeitsgrenze" hinausgeht, ist sie nicht wirksam und verpflichtet den Beklagten zu 3 nicht. Das "rechtliche Können" des Betriebsrats begrenzt insoweit auch das "rechtliche Können" seiner Vertreter in Gestalt ihrer Vertretungsmacht. 30 Einer solchen Beschränkung der Wirksamkeit eines zwischen dem Betriebsrat und einem Dritten geschlossenen Vertrags stehen weder schutzwürdige Belange des Dritten noch allgemeine rechtsgeschäftliche Grundsätze entgegen. Da der Vertragspartner beim Betriebsrat wegen dessen im Regelfall bestehender Vermögenslosigkeit keine Befriedigung erlangen kann, die über den Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber hinausgeht, ist für ihn eine weitergehende rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Betriebsrats regelmäßig wertlos. Sein Interesse, auf das vorhandene Vermögen des Betriebsrats in Form des gegen den Arbeitgeber bestehenden Freistellungsanspruchs zugreifen zu können, wird durch die Teilwirksamkeit des Vertragsschlusses gewahrt. Letztere steht im Einklang mit der Regelung des § 139 BGB, nach welcher die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts dann nicht die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die mit der Klägerin vereinbarte Beratung auf das Maß des im Rahmen des Aufgabenkreises des Beklagten zu 3 gemäß § 111 BetrVG Erforderliche reduziert worden wäre, wenn ihnen die - revisionsrechtlich zu unterstellende - Überschreitung der "Erforderlichkeitsgrenze" durch den intendierten Beratungsauftrag bekannt gewesen wäre. Auch ist der unwirksame Teil des Vertrags in der vorliegenden Konstellation bestimmbar und kann infolgedessen ohne weiteres ausgesondert werden (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall der teilweisen Sittenwidrigkeit BGH, Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 47 f). 31
3. cc)Wenn und soweit die Heranziehung eines Beraters auf vertraglicher Grundlage in den vorgezeichneten Grenzen erfolgt, ist der Betriebsrat zum Abschluss eines wirksamen Dienstvertrags befähigt mit der Folge, dass er selbst - der marktüblichen Vergütungsart bei Beraterverträgen entsprechend - Zahlung eines Entgelts versprechen kann. Dem steht nicht entgegen, dass die (zwangsweise) Durchsetzung dieser Entgeltforderung, sofern sich der Arbeitgeber nicht zur Begleichung des verlangten Entgelts bereitfindet - und auch der Betriebsrat die Erfüllung dieser Verbindlichkeit vom Arbeitgeber nicht einfordert -, sich nur durch Zugriff auf den Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber aus § 40 Abs. 1 BetrVG realisieren lässt. Weder nach Sinn und Zweck der §§ 40, 111 BetrVG noch unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des Betriebsrats als besonderem Organ der Betriebsverfassung und der Interessen der Beteiligten erscheint es geboten, über den Gleichlauf der Höhe von geschuldetem Entgelt und gesetzlichem Kostenerstattungs- bzw. Freistellungsanspruch hinaus zu fordern, der Betriebsrat könne überhaupt nur dergestalt wirksam verpflichtet werden, dass die versprochene Gegenleistung - entgegen der marktüblichen Vergütungsart atypischerweise - nicht in der Zahlung eines Entgelts, sondern in der Verschaffung des Freistellungsanspruchs gegen den Arbeitgeber besteht (so aber

§ 1Rn. 207; wie hier wohl Düwell/Kloppenburg aa

O § 1 Rn. 147). Die in der Regel auf den Kostenerstattungs- bzw. Freistellungsanspruch beschränkte Vermögensfähigkeit des Betriebsrats gebietet eine solche Begrenzung nicht. Die aus ihr folgende Teilrechtsfähigkeit des Betriebsrats schränkt ausschließlich den Umfang der Verpflichtungen ein, die der Betriebsrat wirksam eingehen kann, nicht hingegen die Art der in diesem Rahmen von ihm versprochenen Gegenleistung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Betriebsrat, dessen Freistellungsanspruch sich nach Abtretung an den Berater ohnehin in einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber wandelt, nicht von Anfang an die Zahlung eines Entgelts versprechen können soll. 32 c) Soweit der Klägerin gegen den Beklagten zu 3 kein wirksamer Honoraranspruch zusteht, kommt nach den bisherigen Feststellungen eine ergänzende Haftung der Beklagten zu 1 und 2 in Betracht. 33 aa) Eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 kann sich vorliegend aus einer entsprechenden Anwendung von § 179 BGB ergeben. 34

§ 40Rn. 17 mw

N; speziell zur Hinzuziehung eines Beraters nach § 111 Satz 2 BetrVG: GK-BetrVG/Oetker aaO § 111 Rn. 208 mwN), haftet für den Differenzbetrag - vorbehaltlich der Bestimmungen in § 179 Abs. 2 und 3 BGB - dasjenige Betriebsratsmitglied, welches den Vertrag im Namen des Betriebsrats geschlossen hat. Soweit die Erforderlichkeitsgrenze nicht bereits durch den Vertragsschluss als solchen, sondern im Zuge der Vertragsausführung durch einen das erforderliche Maß übersteigenden Beratungs- und Zeitaufwand des Beraters überschritten wird, hat für den Mehraufwand derjenige entsprechend § 179 BGB einzustehen, der die konkrete Leistung beim Berater abgerufen hat. 38 bb) Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von dem Beklagten zu 1 und gegebenenfalls der Beklagten zu 2 mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen die vorgenannten Erforderlichkeitskriterien wahren. Revisionsrechtlich ist daher zu unterstellen, dass dies nicht der Fall ist. Eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 entsprechend § 179 BGB ist daher nach den vorstehenden Grundsätzen nicht auszuschließen. Insofern ist weiter Folgendes zu beachten: 39

§ 1Rn. 211, 218; Thüsing aa

O vor § 26 Rn. 14; Wedde aaO Einleitung Rn. 150: Beschränkung auf Fälle vorsätzlich sittenwidriger Schädigung; a.A. Rose aaO Einleitung Rn. 106 sowie - für den Rechtsverkehr mit Dritten -: Rosset aaO S. 116 f) grundsätzlich erforderlich ist, um eine unangemessene Erschwerung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit zu vermeiden. Denn jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden kommt eine solche Haftungsprivilegierung nicht in Betracht. Es ist bereits zweifelhaft, ob im Verhältnis zu Dritten, die in keiner Sonderbeziehung zu den Betriebsratsmitgliedern stehen, eine Haftungsbeschränkung in vorstehendem Sinn gerechtfertigt werden kann (Rosset aaO). Jedenfalls besteht für sie vorliegend kein Bedürfnis. Das Haftungsrisiko des handelnden Betriebsratsmitglieds ist nämlich bereits dadurch reduziert, dass die Frage, wann und in welchem Umfang die Hinzuziehung eines Beraters erforderlich ist, aus der ex ante - Sicht zu beurteilen ist (vgl. die Nachweise oben b, aa und bb), wobei dem Betriebsrat ein Beurteilungsspielraum zusteht (so zu § 40 BetrVG: BAG, Beschluss vom 9. Juni 1999, AP Nr. 66 zu § 40 BetrVG 1972; Koch aaO § 40 Rn. 1), dessen Grenzen im Interesse der Funktions- und Handlungsfähigkeit des Betriebsrats nicht zu eng zu ziehen sind. Die Haftung nach § 179 BGB ist daher keineswegs schon dann begründet, wenn der Vertragsschluss sich im Nachhinein in seinem konkreten Umfang objektiv als nicht erforderlich darstellt. Zudem kann der Betriebsrat in Zweifelsfällen vorab entsprechenden Rechtsrat einholen. Die Haftung des Betriebsratsmitglieds ist in diesem Fall analog § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse beschränkt. Sie wird im Fall eines unzutreffenden Rechtsrats jedenfalls dann durch einen Regressanspruch gegen den beratenden Rechtsanwalt kompensiert, wenn - wie naheliegend - das handelnde Betriebsratsmitglied insoweit in den Schutzbereich eines zwischen dem Betriebsrat und dem Rechtsanwalt geschlossenen Vertrags einbezogen ist. Schließlich steht es dem handelnden Betriebsratsmitglied frei, durch eine entsprechende Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung mit dem Dritten seine Haftung nach Maßgabe des § 179 BGB einzuschränken oder gar auszuschließen. 46