KORE306792013 BGH 9. Zivilsenat 20130926 IX ZR 3/13 Urteil § 38 InsO, § 87 InsO, § 325 InsO, § 1967 BGB vorgehend LG Bonn, 29. November 2012, Az: 6 S 72/12vorgehend AG Waldbröl, 27. März 2012, Az: 6 C

). 13 aa) Nach ganz überwiegender Ansicht wird angenommen, dass nur das zwischen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Erbfall erworbene pfändbare Vermögen des Erblassers zur Masse gehört, so dass sich die Neugläubiger des Erblassers an das bisher nicht pfändbare Restvermögen des Schuldners halten müssen (MünchKomm-InsO/Siegmann, 2. Aufl., Vor §§ 315 bis 331 Rn. 3; Uhlenbruck/Vallender,

§ 312Rn. 49a; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, Ins

O, 2011, § 315 Rn. 31; Köke/Schmerbach, ZVI 2007, 497, 499; Roth in Roth/Pfeuffer, Praxishandbuch für Nachlassinsolvenzverfahren, S. 425 f). 14 bb) Demgegenüber wird - worauf sich auch die Revision stützt - vertreten, § 38 InsO werde durch § 325 InsO insoweit verdrängt, als auch Verbindlichkeiten des Schuldners, die dieser nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet hat und die gemäß § 1967 BGB mit dem Erbfall Nachlassverbindlichkeiten werden, gemäß § 325 InsO Insolvenzforderungen sind (Nöll, Der Tod des Schuldners in der Insolvenz, 2005, Rn. 354 ff, 437; HK-InsO/Marotzke,

§ 325Rn. 2; Heyrath/Jahnke/Kühn, ZIns

O 2007, 1202, 1204). 15

1. b)Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend. 16
2. aa)Der Umfang der Insolvenzmasse wird abschließend durch die Vorschriften der §§ 35, 36 InsO bestimmt. In die Insolvenzmasse fällt nach § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen des Schuldners, das ihm zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das er im Laufe des Verfahrens erlangt. Nicht in die Insolvenzmasse gehören gemäß § 36 Abs. 1 InsO die Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2011 - IX ZR 180/10, BGHZ 189, 65 Rn. 21; Beschluss vom 10. November 2011 - IX ZA 99/11, WM 2011, 2376 Rn. 4). Das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners steht den Insolvenzgläubigern nicht zu, sondern ausschließlich den am Insolvenzverfahren nicht beteiligten Neugläubigern des Schuldners. Daher haftet der nach "Freigabe" einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuldner durch diese Tätigkeit erzielte Neuerwerb während des eröffneten (Erst-)Verfahrens grundsätzlich nur den Neugläubigern, nicht aber den Insolvenzgläubigern (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 14, 28; Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 17; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106). 17 Der Tod des Schuldners ändert hieran nichts. Dessen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Verbindlichkeiten waren keine Insolvenzforderungen und können im Todesfall diese Eigenschaft nicht erhalten. Dies wäre einerseits eine Bevorzugung der bisherigen Insolvenzgläubiger zu Lasten der Neugläubiger, soweit es den Neuerwerb angeht. Andererseits ginge der Vorrang des § 325 InsO zu Lasten der Insolvenzgläubiger, soweit die Masse auch für nach Verfahrenseröffnung begründete Verbindlichkeiten des Schuldners haften müsste (MünchKomm-InsO/Siegmann,

Rn. 3a; Köke/Schmerbach,

; Roth in Roth/Pfeuffer,

S. 426; vgl. auch Fischinger, ZInsO 2013, 365, 369). Von einer strikten Trennung der den Insolvenzgläubigern zugewiesenen Vermögensmasse und dem insbesondere bei einer Freigabe (§ 35 Abs. 2 InsO) von Vermögensteilen aus der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter entstehendem (Sonder-)Vermögen geht auch die Senatsrechtsprechung aus, nach der im Falle der Freigabe über das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners gegebenenfalls ein zweites Insolvenzverfahren zu eröffnen ist (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011,

). Sollten beim Tod des Schuldners bereits zwei Insolvenzverfahren anhängig sein, so werden diese jeweils unmittelbar in selbständige Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet; auch hier scheidet eine Zusammenführung beider Vermögensmassen aus (vgl. auch Köke/Schmerbach,

S. 500; Roth in Roth/Pfeuffer,

S. 426 f). 18 bb) Aus der Bestimmung des § 325 InsO kann nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Diese Vorschrift, nach der im Insolvenzverfahren über einen Nachlass nur die Nachlassverbindlichkeiten geltend gemacht werden können, spricht lediglich die Selbstverständlichkeit an, dass Eigenverbindlichkeiten des Erben im Insolvenzverfahren nicht verfolgt werden können (MünchKomm-InsO/Siegmann,

§ 325Rn.

1). Sie ist die Kehrseite der Trennung zwischen dem Nachlass und dem Eigenvermögen des Erben (vgl. K. Schmidt,

§ 325Rn. 2). Die Bestimmung ist keine Ersatzregelung, welche den Anwendungsbereich des § 38 Ins

O vom Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auf den des Todes des Insolvenzschuldners erstreckt (MünchKomm-InsO/Siegmann,

Vor §§ 315 bis 331 Rn. 3). 19

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Miete begründet ist. 20 Das Mietvertragsverhältnis der Mutter des Beklagten unterliegt den allgemeinen mietvertraglichen Bestimmungen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes zur Regelung von Verträgen über Wohnraum mit Pflege- und Betreuungsleistung (WBVG) ist nicht eröffnet. Die von der Revision für maßgeblich angesehene Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 1 WBVG, wonach das Mietverhältnis bei Heimverträgen bereits mit dem Tode des Betreuten endet, ist auf das verfahrensrechtliche Mietverhältnis nicht anwendbar. 21 Nach § 17 Abs. 2 WBVG finden die Vorschriften dieses Gesetzes auf die bis zum
2. September 2009 geschlossenen Verträge, die keine Heimverträge im Sinne des § 5 Absatz 1 Satz 1 HeimG sind, keine Anwendung. Im Rahmen tatrichterlicher Würdigung der maßgeblichen Umstände hat das Berufungsgericht annehmen können, dass das hier in Rede stehende Vertragsverhältnis keinen Heimvertrag beinhaltet. Es hat in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Heimgesetzes auf die Auslegungsregeln des § 1 Abs. 2 HeimG abgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom
3. April 2005 - III ZR 293/04, NJW 2005, 2008, 2009) und hierbei der Ausgestaltung der Betreuungspauschale besonderes Gewicht beigemessen. Die vom Berufungsgericht getroffene Würdigung, die Betreuungspauschale - monatlich 90 € im Verhältnis zur Monatsmiete 740 € (zzgl. Nebenkostenpauschale von 140 €) - sei lediglich von untergeordneter Bedeutung im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 HeimG, erweist sich als beanstandungsfrei. Eine nicht mehr untergeordnete Bedeutung liegt vor, wenn die Betreuungspauschale für den Grundservice erheblich über 20 v.H. der Miete einschließlich Betriebskosten liegt (BT-Drucks. 14/5399, S. 19; Kunz in Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz,
4. Aufl., § 1 Rn. 14). Das Berufungsgericht konnte mithin davon ausgehen, dass kein Heimvertrag vorliegt und deshalb die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 WBVG, wonach das Mietverhältnis mit dem Tode des Bewohners ende, nicht eingreift. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE306792013&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public