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BGH I ZR 35/21

KORE306842022 ECLI:DE:BGH:2022:130122UIZR35.21.0 BGH 1. Zivilsenat 20220113 I ZR 35/21 Urteil Art 2 Buchst f EGRL 31/2000, Art 6 Buchst a EGRL 31/2000, Art 11 EURL 13/2010, § 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 3 Abs

§ 22Abs. 1 Satz 1 MSt

V genügt, weil es sich dabei um vorrangige Spezialvorschriften handelt, deren Wertungen durch das Lauterkeitsrecht nicht unterlaufen werden dürfen (vgl. dazu BGH, GRUR 2021, 1414 Rn. 58 bis 61 und 71 - Influencer II). Dies führt im Streitfall dazu, dass die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung nur unter dem Gesichtspunkt der Förderung des Unternehmens Six, nicht aber wegen der Förderung der Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG (dazu Rn. 55 bis 68 [B II 2 b dd

(1)]) sowie § 58 Abs.

§ 22Abs. 1 Satz 1 MStV (dazu Rn. 69 bis 78 [B II 2 b dd

(2)]) als nach § 5a Abs. 6 UWG unlauter anzusehen ist. 55
(1)Die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs nur hinsichtlich des Unternehmens Six, nicht jedoch der Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, weil es sich nur insoweit um kommerzielle Kommunikation im Sinne dieser Vorschrift handelt, die nicht hinreichend als solche erkennbar ist. 56 (
  1. a)Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen. 57 (
  2. b)Influencer, die ein eigenständiges Profil auf der Social-Media-Plattform Instagram, einem Telemedium im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG, betreiben, sind Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (dazu im Einzelnen BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 104 bis 107 - Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 49 bis 52 - Influencer II). 58 (
  3. c)Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 (BGBl. I S. 2456) umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen. 59 Danach liegt sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nicht vor, wenn die Angaben unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Für die Eigenwerbung gilt die Ausnahmeregelung des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG hingegen nicht, so dass es für die Beurteilung als kommerzielle Kommunikation nicht auf die Unabhängigkeit einer Angabe, insbesondere das Fehlen einer Gegenleistung, ankommt (BGH, GRUR 2021, 1414 Rn. 75 f. - Influencer II). 60 (
  4. d)Die in der Anlage K 10 dokumentierte Handlung dient zwar der Förderung des Absatzes von Waren der dort bezeichneten Unternehmen Six, Clockhouse, Furla und Subdued (dazu bereits oben Rn. 35 bis 38 [B II 1 b c]). Nur das geschäftliche Handeln zugunsten des Unternehmens Six stellt jedoch kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG dar. Angaben, die durch die Gewährung geldwerter Vorteile veranlasst worden sind, erfolgen nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG. 61 Die Vorschriften des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG und des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG dienen der Umsetzung von Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG und sind daher richtlinienkonform auszulegen (zu den Vorgängernormen § 3 Abs. 1 Nr. 5 und § 7 Nr. 1 TDG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/6098, S. 11, 16 und 22; zu § 2 und 6 TMG vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, BR-Drucks. 556/06, S. 13, 19 und 20). 62 Dem in Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG geregelten Gebot der klaren Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikationen liegt die Erwägung zugrunde, dass die verschiedenen Formen kommerzieller Kommunikation im Interesse des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs bestimmten Transparenzanforderungen genügen müssen (Satz 2 des Erwägungsgrunds 29 der Richtlinie 2000/31/EG). Die Empfänger kommerzieller Kommunikation sollen durch die Pflicht zur Kennzeichnung vor der Gefahr geschützt werden, dass ein Diensteanbieter sie über den kommerziellen Zweck einer Mitteilung im Unklaren lässt (BeckOK.Informations- und Medienrecht/Martini, 34. Edition [Stand 1. Februar 2021], § 2 TMG Rn. 25). Ausgenommen vom Begriff der kommerziellen Kommunikation sind nach Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Unabhängig, insbesondere ohne Gegenleistung erfolgende Informationen zu Produkten, etwa auch Testberichte, sind damit nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig (zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 TDG aF vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 11). Das Erfordernis der Unabhängigkeit stellt sicher, dass Verbraucher nicht durch die vermeintlich wirtschaftlich unbeeinflusste Authentizität einer Darstellung, etwa einer Produktempfehlung, in die Irre geführt werden (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/Martini aaO § 2 TMG Rn. 29c). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift, in dem der vorgenannte Schutzzweck zum Ausdruck gelangt, handelt es sich bei dem Erfordernis der Unabhängigkeit um den Oberbegriff, der "insbesondere", also beispielhaft, im Falle einer Gegenleistung nicht erfüllt ist (vgl. auch den entsprechenden englischen, französischen und spanischen Wortlaut von Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG: "…in an independent manner, particularly when this is without financial consideration"/"…d’une manière indépendante, en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière"/"…de forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica"). 63 Der Schutzzweck dieser Regelung gleicht damit dem Schutzzweck der in Nr. 11 Satz 1 des Anhangs zur Richtlinie 2005/29/EG vorgesehenen Regelung. Danach liegt eine unter allen Umständen als unlauter geltende irreführende Geschäftspraktik vor, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und der Gewerbetreibende diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde. Auch hiermit wird bezweckt, das Vertrauen von Verbrauchern in die Neutralität redaktioneller Inhalte zu schützen und versteckte Werbung im Interesse der Verbraucher und Wettbewerber zu verhindern (vgl. EuGH, Urteil vom 2. September 2021 - C-371/20, GRUR 2021, 1312 Rn. 29 = WRP 2021, 1411 - Peek & Cloppenburg; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2020 - I ZR 74/19, GRUR 2020, 997 Rn. 29 = WRP 2020, 1295 - GRAZIA StyleNights). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn unter Bezahlung im Sinne der Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I zur Richtlinie 2005/29/EG nicht nur die Zahlung eines Geldbetrags, sondern jeder geldwerte Vorteil - auch in Form von Gegenständen oder Dienstleistungen - verstanden wird, sofern ein eindeutiger Zusammenhang zwischen der in dieser Weise vom Gewerbetreibenden geleisteten Bezahlung und der Veröffentlichung besteht (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1312 Rn. 44 und 49 - Peek & Cloppenburg). 64 Die in Art. 6 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/EG niedergelegten Transparenzanforderungen gebieten es in gleicher Weise, der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin mangels Unabhängigkeit als kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt der Influencerin zur Verfügung gestellt hat (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 5a Rn. 7.80j; Holznagel/Hartmann in Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, 52. Ergänzungslieferung April 2020, Teil 3 Rn. 215; Lehmann, WRP 2017, 772 Rn. 6; Rauer/Kempf, WRP 2022, 16 Rn. 22). Der Bezug zwischen Bericht und geldwertem Vorteil wird hier durch die naheliegende und daher regelhaft anzunehmende Erwartung des durch den Bericht begünstigten Unternehmens hergestellt, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde (vgl. Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415 Rn. 22). Ein solcher Bericht ist durch die Produktbereitstellung initiiert und daher nicht unabhängig, so dass er als kommerzielle Kommunikation nach § 6 Abs. 1 TMG erkennbar sein muss. 65 Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es bedürfe eines synallagmatischen Zusammenhangs zwischen Beitrag und Gegenleistung. Abgesehen davon, dass das Bewirken einer Gegenleistung nur einen Unterfall fehlender Unabhängigkeit im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG darstellt, verlangt der Schutzzweck der Regelung die Erfassung auch solcher Gewährungen geldwerter Vorteile, mit denen Beiträge gerade erst veranlasst werden sollen, ohne dass zuvor eine Vereinbarung getroffen wurde. 66 Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sieht § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG nicht vor. Demgegenüber ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen nur als Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten Videos anzusehen, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist. Für die analoge Anwendung dieser für Produktplatzierung geltenden Geringfügigkeitsschwelle ist im Rahmen des § 6 Abs. 1 TMG jedoch mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum. 67 Im Streitfall erfolgte allein die das Unternehmen Six betreffende Darstellung nicht unabhängig im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die mit dem "Tap Tag" versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Hingegen hatte die Beklagte die übrigen mit "Tap Tag" versehenen Bekleidungsstücke und Accessoires der anderen Unternehmen mit eigenen Mitteln erworben, so dass es sich um unabhängige Darstellungen handelt. 68 (
  5. e)Die in der Anlage K 10 enthaltene kommerzielle Kommunikation zugunsten des Unternehmens Six ist entgegen § 6 Abs. 1 TMG nicht als solche erkennbar. Hier kann auf die Ausführungen zur Erkennbarkeit der Werbung nach § 5a Abs. 6 UWG verwiesen werden, die entsprechend gelten (dazu Rn. 44 bis 48 [B II 2 b bb]). 69
(2)Die in der Anlage K 10 dokumentierte geschäftliche Handlung verstößt hinsichtlich der Förderung des Unternehmens Six, nicht jedoch hinsichtlich der Unternehmen Clockhouse, Furla und Subdued auch gegen § 58 Abs.

§ 22Abs.

1 Satz 1 des während des Rechtsstreits mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des Rundfunkstaatsvertrags getretenen Medienstaatsvertrags (MStV) vom 14. September 2020 (GV. Nordrhein-Westfalen 2020, 524). 70 (

  1. a)Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht diejenige in § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV. 71 (
  2. b)Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im VI. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrags bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen. 72 (
  3. c)Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV enthält nunmehr eine auch ausdrücklich auf Telemedien bezogene, im Übrigen übereinstimmende Definition (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 116 bis 118 - Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 65 bis 67 - Influencer II, jeweils mwN). 73 Danach stellt eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen eines fremden Unternehmens zu fördern, nur dann eine Werbung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gemacht wird. Für die Eigenwerbung setzen § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV hingegen nicht voraus, dass für diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird (BGH, GRUR 2021, 1414 Rn. 77 - Influencer II). 74 (
  4. d)Unionsrechtlicher Hintergrund dieser Regelungen ist, soweit - wie im Streitfall - Telemedien betroffen sind, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste darstellen, ebenfalls Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/Fiedler aaO § 22 MStV Rn. 1). Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung ist somit - ebenso wie im Falle von § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG - der in Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG genannte Oberbegriff der Unabhängigkeit maßgeblich (dazu vorstehend Rn. 60 bis 67 [B II 2 b dd

(1)(d)]). Diese Vorschriften dienen mithin gleichfalls dem Zweck, einer Irreführung des Empfängers über Motivation, Zweck und Zustandekommen einer Mitteilung vorzubeugen (vgl. BeckOK.Informations- und Medienrecht/Fiedler aaO § 22 MStV Rn. 2; Ladeur in Binder/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht,
  1. Aufl., § 58 RStV Rn. 4; Smid in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien,
  2. Aufl., § 58 RStV Rn. 1). 75 Diesem Schutzzweck entsprechend ist unter einem Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV neben Geld- oder Sachleistungen jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen (vgl. Schulz in Binder/Vesting aaO § 2 Rn. 91; Holznagel/Hartmann in Hoeren/Sieber/Holznagel aaO Teil 3 Rn. 215; BeckOK.Informations- und Medienrecht/Martini aaO § 2 MStV Rn. 52). Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienende Angaben einer Influencerin sind daher als Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV anzusehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat (vgl.Holznagel/Hartmann in Hoeren/Sieber/Holznagel aaO Teil 3 Rn. 215; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154; Suwelack, MMR 2017, 661, 663). Stellt der durch die Angabe begünstigte Unternehmer das Produkt kostenlos und in der naheliegenden und daher regelhaft anzunehmenden Erwartung bereit, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde, wird die Angabe gegen eine Gegenleistung gemacht. 76 Eine für geldwerte Vorteile geltende Geringfügigkeitsschwelle sehen weder § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV noch § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV vor. Eine analoge Anwendung der Geringfügigkeitsschwelle für Produktplatzierung in Sendungen oder nutzergenerierten Videos (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV), die zwar nicht in Art. 11 der Richtlinie 2010/13/EU, sehr wohl aber in Erwägungsgrund 91 Satz 4 dieser Richtlinie erwähnt ist, auf Beiträge in - im Streitfall betroffenen - Telemedien, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU darstellen, scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. 77 Im Streitfall stellen Werbung im Sinne dieser Vorschriften nur die auf das Unternehmen Six bezogenen Angaben dar, weil die Beklagte die mit einem "Tap Tag" versehenen Ohrringe von diesem Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die übrigen, von fremden Unternehmen stammenden Waren, die im Beitrag gezeigt werden, hat sie hingegen selbst erworben. 78 (e) Die Werbung zugunsten des Unternehmens Six ist entgegen § 58 Abs.

§ 22Abs. 1 Satz 1 MSt

V nicht als solche klar erkennbar; die Ausführungen zur Erkennbarkeit nach § 5a Abs. 6 UWG (dazu Rn. 44 bis 48 [B II 2 b bb]) gelten auch hier entsprechend. 79

  1. c)Hinsichtlich der mit der Anlage K 11 dokumentierten Handlung ist das Verbot nach § 5a Abs. 6 UWG mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten des Presseunternehmens, das das Magazin Icon verlegt, begründet, nicht jedoch mit Blick auf das Handeln der Beklagten zugunsten des Stylisten Alem-Awat, des Fotografen Wagner und des Kosmetikunternehmens Givenchy Beauty. Dies rechtfertigt das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I). 80
  2. aa)Das Berufungsgericht hat festgestellt, äußerer Anlass des Beitrags sei die Verleihung eines Preises an die Beklagte gewesen, ohne dass dies mitgeteilt und die Herkunft des Fotos aus einer anderen Zeitschrift offensichtlich werde. Es folgten mehrere Hinweise auf Ausstatter und Dienstleister, die an der Gestaltung des Fotos mitgewirkt hätten. Die Beklagte habe angegeben, dass sämtliche Dienstleistungen ohne Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien. Diese Feststellungen sind allerdings nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte die Dienstleistungen des Stylisten, der die im Beitrag ebenfalls bezeichneten Kosmetikprodukte verwandte, und des Fotografen von diesen kostenlos zugewandt erhalten hätte. Vielmehr sind sie mit Blick auf die Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht in Bezug genommen hat, und vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, dem der Kläger insoweit nicht entgegengetreten ist, dahin zu verstehen, dass die Beauftragung der Dienstleister vom den Preis verleihenden und gleichfalls im angegriffenen Beitrag bezeichneten Presseunternehmen ausging, das das Magazin Icon verlegt und der Beklagten ein "Fotoshooting" einschließlich der vorgelagerten Styling-Dienstleistung zukommen ließ. 81
  3. bb)Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 b aa, bb und cc]) gelten entsprechend. 82
  4. cc)Die mit der Anlage K 11 dokumentierte Handlung verstößt auch gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs.

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V, soweit darin ein Handeln zugunsten des Presseunternehmens, das das Magazin Icon verlegt, liegt, nicht jedoch hinsichtlich der Angaben zugunsten des Stylisten Alem-Awat, des Fotografen Wagner und des Kosmetikherstellers Givenchy Beauty. 83 Die Beklagte hat vom Presseunternehmen die geldwerten Leistungen des "Fotoshootings" einschließlich der Styling-Dienstleistungen zugewandt bekommen. Der redaktionelle Zusammenhang mit der Preisverleihung wird im Beitrag nicht kommuniziert, so dass er bei der Beurteilung seines Aussagegehalts außer Betracht zu bleiben hat. Mit Blick auf die naheliegende Erwartung, dass die Beklagte über das "Fotoshooting" berichten werde, besteht auch der erforderliche Zusammenhang zwischen Gewährung der geldwerten Vorteile und dem werblichen Beitrag. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [B II 2 b dd]), die hier entsprechend gelten, handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne des § 58 Abs.

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V. Anders verhält es sich hinsichtlich der Angaben zugunsten des Stylisten, des Fotografen und des Kosmetikherstellers, denen keine von diesen Unternehmern ausgehenden geldwerten Leistungen an die Beklagte zugrunde liegen. 84

  1. d)Das Verbot der mit der Anlage K 12 dokumentierten Handlung ist nach § 5a Abs. 6 UWG nur begründet, soweit die Beklagte hiermit zugunsten der Unternehmen Giacomelli und Weat gehandelt hat. Ob dies auch hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens und des Unternehmens Six gilt, kann offenbleiben, weil das auf die konkrete Verletzungsform bezogene Verbot unabhängig davon begründet ist (vgl. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 22 und 130 - Influencer I). 85
  2. aa)Die in § 5a Abs. 6 UWG vorgesehenen Tatbestandsmerkmale des kommerziellen Zwecks, seiner fehlenden unmittelbaren Erkennbarkeit und der geschäftlichen Relevanz sind hinsichtlich des Handelns der Beklagten zugunsten fremder Unternehmen in gleicher Weise erfüllt wie hinsichtlich der mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen allerdings auch hier nicht die Annahme, das Handeln der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens ergebe sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Die vorstehenden Ausführungen (Rn. 42 bis 53 [II 2 b aa, bb und cc]) gelten entsprechend. 86
  3. bb)Die mit der Anlage K 12 dokumentierte Handlung verletzt hinsichtlich der Angaben zugunsten der Unternehmen Giacomelli und Weat die medienrechtlichen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs.

§ 22Abs. 1 Satz 1 MSt

V. 87 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in der Darstellung gezeigte Kleidungsstücke und Accessoires von diesen Unternehmen zur Verfügung gestellt bekommen. Nach den vorstehenden Ausführungen zur mit der Anlage K 10 dokumentierten Handlung (Rn. 54 bis 78 [B II 2 b dd]), die hier entsprechend gelten, handelt es sich daher insoweit um kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und kennzeichnungspflichtige Werbung im Sinne des § 58 Abs.

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V. 88

  1. e)Soweit sich die Beklagte auf die erneute Abmahnung hinsichtlich der mit der Anlage K 12 dokumentierten Handlung strafbewehrt unterworfen hat, ist die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Angesichts der in der Erklärung der Beklagten vorgenommenen Einschränkung auf den Begleittext der Abbildungen erfasst sie nicht die mit dem gerichtlich verfolgten Unterlassungsanspruch beanstandeten Verhaltensweisen. 89 III. Die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. 90 1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die als Verletzung der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung beanstandeten Handlungen kerngleich mit dem Gegenstand des strafbewehrten Unterlassungsversprechens sind, wendet sich die Revision ebenso wenig wie gegen die Höhe der zugesprochenen Vertragsstrafe. Rechtliche Bedenken bestehen insoweit auch nicht. 91 2. Der Einwand der Revision, der Unterlassungsvertrag stehe unter der auflösenden Bedingung einer höchstrichterlichen Klärung des beanstandeten Verhaltens als rechtmäßig, bringt den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht zu Fall. 92
  2. a)Der Eintritt einer auf die Änderung oder endgültige Klärung der Rechtslage bezogenen auflösenden Bedingung einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung wirkt gemäß § 158 Abs. 2 BGB lediglich ex nunc, so dass er nicht zu einem Wegfall der Unterlassungsverpflichtung für die Vergangenheit führt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 194/95, BGHZ 133, 331, 333 f. [juris Rn. 24] - Altunterwerfung II). 93
  3. b)Im Zeitpunkt der Vornahme der im Streitfall beanstandeten Handlungen im Oktober 2019 stand eine höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen noch aus. Diese ist frühestens mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2021 eingetreten (BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 16 f.- Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 14 f. - Influencer II). Die nachfolgende Klärung dieser Fragen lässt daher den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt. 94 C. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE306842022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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