r sekundären Darlegungslast des Verwalters des Nachlasses eines verstorbenen Notars, der wegen Verletzung von Amtspflichten des Notars aus § 14 Abs. 2 BNotO und § 4 BeurkG in Anspruch genommen wird. 3. Ergreift der durch eine notarielle Amtspflichtverletzung Geschädigte Maßnahmen der Rechtsverfolgung gegen Personen, deren Haftung gegenüber derjenigen des Notars nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO vorrangig ist, sind die Kosten eines gegen solche Personen geführten Rechtsstreits erster Instanz als adäquat-kausal auf der Amtspflichtverletzung beruhender Schaden ersatzfähig, wenn und soweit die Klage rechtlich wie wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bot und sich nicht als Maßnahme darstellt, die dem Geschädigten nicht
mutbar ist und die ein vernünftiger Geschädigter nicht ergreifen würde. Kosten eines Rechtsmittels, das der Geschädigte gegen ein ihm ungünstiges erstinstanzliches Urteil einlegt, sind hingegen regelmäßig nicht ersatzfähig, soweit es
r Interessenwahrung des Geschädigten genügt, mittels einer Streitverkündung gegenüber dem Notar Bindungswirkung für den nachfolgenden Amtshaftungsprozess herzustellen (Bestätigung von Senat, Urteil vom 27. Oktober 1955 - III ZR 82/54, BGHZ 18, 366 [
1 Satz 2 BGB]; BGH, Urteil vom
rückgewiesen. Im Übrigen wird die Sache
r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts
rückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Der Kläger nimmt als Rechtsnachfolger der verstorbenen vormaligen Klägerin (künftig: Erblasserin) den Beklagten als Nachlassverwalter über das Vermögen des verstorbenen Notars A. N. (künftig: Notar) auf Schadensersatz wegen notarieller Amtspflichtverletzungen im
sammenhang mit dem Erwerb zweier Eigentumswohnungen in Anspruch. 2 Am 6. Februar 2006 beurkundete der Notar einen Vertrag, durch den die Sch. und S. D. GmbH (künftig: Zwischenkäuferin) von dem ursprünglichen Eigentümer H. -U. B. 25 Wohnungseigentumsrechte der Wohnungseigentumsanlage K. straße /S. Straße in B. -
m Preis von insgesamt 270.000 € kaufte. Am 27. Februar 2006 beurkundete er ein auf den Kauf zweier dieser Wohnungseigentumsrechte (Nrn. 65 und 66) für 62.768 € und 60.576 € gerichtetes Angebot der Erblasserin an die R. B. GmbH (künftig: Verkäuferin). Die Angebotsurkunde enthält die Erklärung der Erblasserin, einen dem nachfolgenden Vertragsinhalt ähnlichen Entwurf 14 Tage vor der Beurkundung erhalten
haben. Die Verkäuferin nahm das Angebot mit von dem Notar beurkundeter Erklärung vom
vor von H. -U. B. gekauften Wohnungen, darunter die beiden von der Erblasserin erworbenen. Die Wohnungen Nrn. 65 und 66 wurden seitens der Zwischenkäuferin
m Preis von 4.900 € und 15.000 € angekauft. 3 Die Erblasserin nahm
r Finanzierung ein Darlehen der B. B. AG (nachfolgend: Bank) über 117.344 € auf. Aus dem Kaufpreis löste die Verkäuferin Altverbindlichkeiten der Erblasserin bei anderen Darlehensgebern von 25.902,42 € ab. Ab August 2009 bediente die Erblasserin die Darlehensraten nicht mehr. Im Juni 2014 verkaufte sie die beiden Wohnungen
m Preis von jeweils 25.000 €. 4 In einem Vorprozess nahm die Erblasserin den Notar, die Verkäuferin und ihren Geschäftsführer, die bei der Vertragsanbahnung tätige Vertriebsgesellschaft und deren angeblichen faktischen Vorstand sowie die Bank als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Höhe von 21.401,17 € in Anspruch. Sie warf dem Notar - wie auch im vorliegenden Rechtsstreit - vor, er habe seine Amtspflicht verletzt, weil er nicht geprüft habe, ob ihr der Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts 14 Tage vor der Beurkundung
r Verfügung gestellt worden sei. Darüber hinaus habe er die Beurkundung nach § 4 BeurkG ablehnen müssen, weil die Verkäuferseite erkennbar unredliche Zwecke verfolgt habe. Die Bank erhob Widerklage auf Rückzahlung des restlichen Darlehens und Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. In der Berufungsinstanz verurteilte das Kammergericht durch Versäumnis- und Schlussurteil vom 10. März 2016 unter Klageabweisung im Übrigen den Geschäftsführer der Verkäuferin aufgrund Säumnis
r Zahlung von 21.401,17 €. Die Klage gegen den Notar wies es als derzeit unbegründet ab. Auf die Widerklage der Bank verurteilte es die Erblasserin
r Zahlung des nach Abzug des Verkaufserlöses verbleibenden Darlehenssaldos von 67.190,38 €. In den Urteilsgründen führte es aus, zwar bestehe dem Grunde nach der geltend gemachte Anspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, weil der Notar seine Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. fahrlässig verletzt und dadurch den Schaden der Klägerin verursacht habe. Im Hinblick auf die Verurteilung des Geschäftsführers der Verkäuferin scheitere die erfolgreiche Durchsetzung dieses Schadensersatzanspruchs jedoch an seiner aus § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO folgenden Subsidiarität. Das Urteil wurde im Verhältnis zwischen der Erblasserin und dem Notar rechtskräftig. Auf den Einspruch des Geschäftsführers der Verkäuferin hob das Kammergericht dessen Verurteilung auf und wies die Klage auch insoweit ab. Die gesamten Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Säumniskosten wurden der Erblasserin auferlegt. 5 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Erblasserin den Beklagten auf Freistellung von der Forderung der Bank über 67.190,38 € und von den Kosten des Vorprozesses sowie auf Zahlung von 21.401,17 € in Anspruch genommen; dieser Betrag entspreche den von ihr auf das Darlehen geleisteten Zahlungen. 6 Das Landgericht hat den Beklagten
r Zahlung von 21.401,17 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Erblasserin
rückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat
gelassenen Revision verfolgt der Kläger die Klage in vollem Umfang weiter. 7 Die Revision ist begründet. Sie führt
r Aufhebung des angefochtenen Urteils und
r
rückweisung der Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts. Im Übrigen führt die Revision
r
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 8 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch der Erblasserin gegen den Notar aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO sei nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Eine Verletzung notarieller Amtspflichten aus § 14 Abs. 2 BNotO sei nicht feststellbar. Dies setze voraus, dass der Notar Kenntnis von Umständen gehabt habe, die ihn
r Versagung seiner Amtstätigkeit verpflichtet hätten. Der Beklagte habe die Kenntnis des Notars von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung
lässig mit Nichtwissen bestritten. Als Nachlassverwalter obliege ihm keine sekundäre Darlegungslast, weil er außerhalb des erheblichen Geschehensablaufs stehe. Die Rechtsprechung, nach der die beweisrechtliche Position des Erblassers auf den Erben übergehe, könne auf den Nachlassverwalter nicht übertragen werden. 9 Dass dem Notar die erheblichen Kaufpreissteigerungen, die für ihn Anhaltspunkt für die mögliche Unredlichkeit des Geschäfts hätten sein können, bekannt gewesen seien, habe die Erblasserin nicht konkret unter Beweis gestellt. Auf seine Kenntnis könne auch nicht auf Grund der vorgetragenen Umstände geschlossen werden. Voraussetzung sei, dass der Notar bei der Beurkundung des Angebots der Erblasserin die Kaufpreise aus An- und Verkauf auch tatsächlich gekannt habe, sodass er sie hätte vergleichen und als sittenwidrig hätte würdigen können. Dies lasse sich nicht feststellen. Dagegen spreche, dass sich für den Notar ein
sammenhang zwischen dem Kaufvertrag zwischen Herrn B. und der Zwischenkäuferin vom
sammenhang der einzelnen Beurkundungen habe sich ihm
diesem Zeitpunkt noch nicht aufdrängen müssen. Da das Vorbringen der Erblasserin
den einzelnen notariellen Tätigkeiten als wahr unterstellt werden könne, sei ihren diesbezüglichen Beweisangeboten nicht nachzugehen. Auch überzeuge ihre Annahme nicht, konkrete Verdachtsgründe hätten sich für den Notar spätestens am
sammenhang zwischen dem Ankauf durch die Zwischenkäuferin und dem Verkauf durch die Verkäuferin habe sich auch hier erst aus der Beurkundung des Erwerbs von 14 Wohnungen aus den von der Zwischenkäuferin erworbenen Wohnungen am 3. März 2006 ergeben. 11 Der Notar habe zwar seine Hinwirkungspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. verletzt, indem er sich nicht vergewissert habe, ob die Erblasserin rechtzeitig vor der Beurkundung den beabsichtigten Text des Rechtsgeschäfts erhalten habe. Jedoch sei die Kausalität der Amtspflichtverletzung nicht festzustellen, weil die Erblasserin nicht vorgetragen habe, wie sie sich auf eine konkrete Nachfrage des Notars verhalten hätte. Für ihre Behauptung, den Vertragstext nicht vorab erhalten
haben, habe sie keinen Beweis angetreten. 12 Soweit die Erblasserin erstmals in zweiter Instanz geltend mache, der Notar habe die Annahme des Angebotes, die Auflassung oder auch die Grundschuldbestellung wegen Erkenntnissen über die Unredlichkeit des Geschäftes versagen müssen, leite sie ihren Schaden aus anderen Pflichtverletzungen des Notars her, die bislang nicht streitgegenständlich gewesen seien. Sie habe trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 ihre Klage insoweit nicht erweitert. 13 Schließlich habe die Erblasserin ihren Schaden nicht ausreichend dargetan, weil sie weder die behaupteten Beträge nachvollziehbar aus dem konkreten Geschehensablauf abgeleitet noch
ihren Mieteinnahmen schlüssig vorgetragen habe. Als Vorteil sei die Ablösung von Altverbindlichkeiten in Höhe von 25.902,04 € anzurechnen. Ob ihr nach Abzug der Vorteile ein Schaden verblieben sei, könne nicht festgestellt werden. 14 Die Bindungswirkung des Urteils vom 10. März 2016 aus dem Vorprozess stehe der Klageabweisung nicht entgegen. Die Rechtskraft eines Urteils, durch das die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden sei, beschränke sich auf den Entscheidungssatz und mithin darauf, dass der Kläger bis
m Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess keinen
r Zahlung fälligen Anspruch gehabt habe. Sie erstrecke sich nicht auf die weiteren Anspruchsvoraussetzungen wie Amtspflichtverletzung, Kausalität und Schaden; denn diese seien nicht Gegenstand des Tenors, und die Urteilsgründe erwüchsen nicht in Rechtskraft. II. 15 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand. 16 1. Die Klage ist in Höhe des vom Landgericht
erkannten Betrages von 21.407,17 € begründet. Dementsprechend war die gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Berufung des Beklagten
rückzuweisen. 17 Das Berufungsgericht hat den Umfang der Rechtskraft des Urteils vom 10. März 2016 verkannt. Da die auf Zahlung von 21.407,17 € gerichtete Klage im Vorprozess nur wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO als derzeit unbegründet abgewiesen und
gleich die übrigen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO wegen Verletzung der Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in der bis
m
m Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorprozess die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren. Da inzwischen infolge der Aufhebung der Verurteilung des Geschäftsführers der Verkäuferin auch feststeht, dass keine anderweitige Ersatzmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO besteht, ist die Klage in vorstehendem Umfang begründet. 18
, ob die im ersten Prozess noch fehlenden Voraussetzungen der Begründetheit des Anspruchs inzwischen gegeben seien. Dies folge aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Abweisung der Klage als derzeit unbegründet einen
gunsten des Klägers anderen Rechtskraftumfang habe als eine endgültige Klageabweisung (Heinrich aaO S. 18; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212, 214 f). Durch die Abweisung nur als derzeit unbegründet habe der Kläger eine Rechtsposition erlangt, die ihm nicht durch eine Veränderung des Rechtskraftumfangs des Ersturteils in einem zweiten Prozess wieder genommen werden könne (Heinrich aaO S. 18 f). Dieses Ergebnis folge auch aus dem Prinzip der Waffengleichheit. Da sich der Beklagte auf die ihm günstigen Urteilselemente berufen könne, dürfe dem Kläger dies nicht versagt werden (OLG Düsseldorf aaO S. 140; Grunsky aaO S. 170; Stein/Jonas/Althammer aaO Rn. 249). Auch wenn die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen werde, treffe das Gericht, indem es einzelne Tatbestandsmerkmale bejahe, insoweit eine Entscheidung über den durch die Klage erhobenen Anspruch im Sinne von § 322 Abs. 1 ZPO, die Teil des für die Rechtskraft maßgeblichen Entscheidungssatzes sei (OLG Düsseldorf aaO S. 139 f). 20 bb) Andere Stimmen in der Literatur lehnen eine Bindungswirkung des Ersturteils bezüglich anderer Tatbestandsmerkmale als desjenigen, dessentwegen die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist, ab (Baumann, AcP 169 [1969], 317, 343 f; Blomeyer in FS Lent, 1957, S. 43, 79 f; Brox, ZZP 81 [1968], 379, 389 Fn. 41; Deckers, BauR 1999, 987, 989; Kappel, Die Klageabweisung "
r Zeit", 1999, S. 53 f; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., § 322 Rn. 51; Wieczorek/Schütze/Büscher, ZPO, 4. Aufl., § 322 Rn. 125). Die Entscheidung beruhe nur auf dem Abweisungsgrund als solchem. Soweit in den Entscheidungsgründen das Vorliegen anderer Merkmale bejaht werde, sei dies für die Klageabweisung nicht tragend (Baumann aaO S. 344; Kappel aaO). Auch wenn die Abweisung als derzeit unbegründet voraussetze, dass alle anderen Tatbestandsmerkmale, bei deren Fehlen die Klage endgültig unbegründet sei, geprüft und bejaht worden seien, fänden sich diese Erwägungen nur in den Urteilsgründen und seien daher der Rechtskraft nicht fähig (Deckers aaO S. 989 f). 21
entnehmen. Auszugehen ist von der Urteilsformel, die aber oft, so regelmäßig bei klageabweisenden Urteilen, nicht erkennen lässt, worüber entschieden ist. Sofern die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraftgehalt der Entscheidung
erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, ergänzend heranzuziehen (Senat, Urteile vom
m Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess der Kläger gegen den Beklagten keinen
r Zahlung fälligen Anspruch hatte. 23 bb) Aus der Rechtsprechung des Senats folgt aber weiter, dass die Rechtskraft eines Urteils, das eine auf § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Klage nur wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) abweist, sich auch darauf erstreckt, dass im Übrigen die Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind, wenn und soweit diese in den Entscheidungsgründen bejaht wurden. 24 Eine auf § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB beruhende Klageabweisung ist nur
lässig, wenn das Gericht - wie hier im Vorprozess geschehen - die übrigen Tatbestandsmerkmale des Amtshaftungsanspruchs geprüft und für gegeben erachtet hat (Senat, Urteil vom 7. September 2017 - III ZR 618/16, BGHZ 215, 344 Rn. 23 mwN). Daraus folgt, dass die Feststellungen
den Tatbestandsmerkmalen, bei deren Fehlen die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen ist, vorrangig
treffen sind, bevor die Klage als nur derzeit unbegründet abgewiesen wird (Senat aaO). Dem entspricht, dass ein Beklagter durch ein Urteil beschwert ist, wenn er die endgültige Klageabweisung erstrebt, der Klageanspruch jedoch nur als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Er kann daher mit einem Rechtsmittel einen weitergehenden, für ihn günstigeren Prozesserfolg - die endgültige Klageabweisung - anstreben. Wenn seine Rügen bezüglich der sonstigen Haftungsvoraussetzungen erheblich sind, sind die bislang insoweit fehlenden Feststellungen nachzuholen (vgl. BGH, Urteil vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04, NJW 2006, 3561 Rn. 18 ff). 25 Ist damit Voraussetzung und - wie hier im Vorprozess - tragender Grund für eine auf das negative Tatbestandsmerkmal des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB gestützte Klageabweisung als derzeit unbegründet, dass die übrigen Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind, ist es im Umkehrschluss folgerichtig, dass das Vorliegen dieser Tatbestandsmerkmale Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes ist. 26 Diese für den Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze sind auf den Anspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO und dessen durch § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO angeordnete Subsidiarität bei Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit
übertragen. 27
nächst beweisantrittslos im Schriftsatz vom 2. Juni 2017 erfolgte Vorbringen mit Schriftsatz vom 4. Juli 2017 auf das Zeugnis von F. F. und M. L. berufen. Das Berufungsgericht hätte, da es für seine Entscheidung auf dieses Klägervorbringen ankam, die angebotenen Beweise erheben müssen. 29
vor
r Verfügung gestellt wird. Diese Hinwirkungspflicht ist keine bloße Hinweis- oder Belehrungspflicht, sondern geht darüber hinaus. Sie gebietet dem gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG
r Fürsorge für unerfahrene und ungewandte Beteiligte verpflichteten und für die Verfahrensgestaltung persönlich verantwortlichen Notar, sich wirkungsvoll für eine Einhaltung des im Interesse des Übereilungsschutzes vom Gesetz vorgesehenen Verfahrens einzusetzen (BGH, Beschluss vom
übersenden. Es reichte aus, wenn der Verkäufer oder Vermittler dem Verbraucher den beabsichtigten Text des Rechtsgeschäfts rechtzeitig
r Verfügung gestellt hatte (BGH aaO Rn. 64 mwN). Aber jedenfalls bei Gestaltungen, bei denen Missverständnisse oder Fehler des Verbrauchers in Bezug auf die übergebenen Unterlagen oder auch ein Missbrauch des Beurkundungsverfahrens nahelagen, erfüllte der Notar die ihm obliegende Hinwirkungspflicht nicht, wenn er sich lediglich auf von ihm vorformulierte formelhafte Bestätigungen des Verbrauchers
r Einhaltung der Regelfrist verließ, ohne sich selbst wirkungsvoll davon
überzeugen, dass der Verbraucher die erforderlichen Unterlagen erhalten hatte (BGH aaO Rn. 65 mwN). Daher genügte es nicht, wenn der Notar den Verbraucher bei der Beurkundung befragte, ob er rechtzeitig einen Entwurf erhalten habe, und die Antwort in der Urkunde vermerkte (BGH aaO Rn. 66). Denn andernfalls wäre der Grundsatz unterlaufen worden, dass die Einhaltung der Zweiwochenfrist nicht
r Disposition der Beteiligten steht (Senat, Urteile vom
überprüfen, ob der Verbraucher tatsächlich unter Wahrung der Zweiwochenfrist einen Vertragstext erhalten hatte, der mit dem
beurkundenden Vertragsentwurf im Wesentlichen übereinstimmte (BGH, Beschluss vom
G), Rn. 527; Bohrer, DNotZ 2002, 579, 589). 32 bb) Nach diesen Maßstäben hat der Notar der Hinwirkungspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. nicht genügt. Er hätte sich mit dem Passus in der Angebotsurkunde, die Erblasserin habe einen ähnlichen Entwurf 14 Tage vor der Beurkundung erhalten, nicht begnügen dürfen, ohne die Richtigkeit dieser Erklärung
überprüfen. Hierfür hätte er
nächst hinterfragen müssen, ob die Erblasserin überhaupt 14 Tage vor der Beurkundung einen Text des Kaufvertragsangebots erhalten hatte. Das hätte indes für sich noch nicht ausgereicht. Denn die unpräzise und damit erkennbar
r Verschleierung einer Verletzung der Wartefrist geeignete Formulierung, die Erblasserin habe einen "ähnlichen" Entwurf erhalten, hätte dem Notar Anlass geben müssen,
überprüfen, ob der ähnliche Entwurf den rechtlichen Anforderungen an den Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts im Sinne von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. entsprach. Dafür genügte eine einfache Erklärung der Erblasserin nicht. Gerade im Strukturvertrieb von Eigentumswohnungen, bei dem der Notar nicht unbesehen von der uneingeschränkten Seriosität des Vertriebs ausgehen kann, ist in Rechnung
stellen, dass Verbraucher möglicherweise
falschen Angaben gegenüber dem Notar bewegt werden, um einen vermeintlich in ihrem Interesse liegenden Vertragsschluss
erreichen (vgl. Rieger, MittBayNot 2002, 325, 333). Überdies ist der juristische Laie in der Regel nicht in der Lage
beurteilen, ob zwei Vertragswerke "ähnlich" im erforderlichen Sinne sind, dass sie im Wesentlichen inhaltlich übereinstimmen. Der Notar hätte sich daher auf andere Weise von der weitgehenden Übereinstimmung des (angeblich) vorab
r Verfügung gestellten Entwurfs mit dem beurkundeten Angebot überzeugen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom
grunde
legenden Vorbringen der Erblasserin scheitert der Anspruch auch nicht an dem vom Beklagten erhobenen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens. Der Beklagte hat behauptet, die Erblasserin hätte die Wohnungen, um in den Genuss der Ablösung ihrer Altverbindlichkeiten
kommen, auch bei Einhaltung der Wartefrist in jedem Fall gekauft. Die Erblasserin hat darauf erwidert, sie hätte den Vertrag bei Einhaltung der Wartefrist nicht geschlossen; die Ablösung der Altverbindlichkeiten sei erst nach Beurkundung ihres Angebots thematisiert worden. Maßnahmen
r Rückgängigmachung des Vertrags habe sie nicht ergriffen, weil sie davon ausgegangen sei, vertraglich gebunden
sein. Damit hat sie der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast (vgl. Senat, Urteile vom
r Kenntnis des Notars und
dessen Einbindung in das Immobiliengeschäft vorzutragen. 36 aa) Die Darlegungs- und Beweislast für diese Umstände trägt im Ausgangspunkt zwar die Erblasserin, weil sie aus ihnen die ihren Anspruch begründende Amtspflichtverletzung herleitet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebietet jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben eine sekundäre Darlegungslast des Gegners, wenn die darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner angesichts des unterschiedlichen Informationsstands beider Parteien
mutbar nähere Angaben machen kann (z.B. Senat, Urteile vom
r Darlegungs- und Beweislast, die sich daraus für den Erblasser ergeben hätte, wenn der Anspruch noch unmittelbar ihm gegenüber erhoben worden wäre (BGH, Beschlüsse vom
r Verwaltung einer fremden Vermögensmasse mit eigener Parteistellung (RGZ 135, 305, 307; MüKoBGB/Küpper, 8. Aufl., § 1985 Rn. 2 mwN). Seine darlegungs- und beweisrechtliche Position stimmt jedoch mit derjenigen des Erben überein. Das folgt aus dem Zweck der Nachlassverwaltung. Letztere ermöglicht es dem Erben, seine Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass
beschränken (MüKoBGB/Küpper aaO § 1975 Rn. 2), und schützt ihn davor, sich auf einen Nachlassrechtsstreit einlassen und die Kosten hierfür aufbringen
müssen (Lohmann in BeckOK BGB, § 1984 Rn. 6 [Stand: 1. Februar 2022]).
gleich dient sie, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 1975 BGB ergibt, den Interessen der Nachlassgläubiger, auf deren Befriedigung sie gerichtet ist (MüKoBGB/Küpper aaO; Staudinger/Dobler, BGB, Neubearbeitung 2020, § 1975 Rn. 18). Ihren Zweck erreicht die Nachlassverwaltung durch die Absonderung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Erben und die Übertragung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Nachlass auf den Nachlassverwalter (§ 1984 BGB). Eine Änderung der Darlegungs- und Beweislast hat dies nicht
r Folge. Im Gegenteil wäre die Durchsetzung von Nachlassverbindlichkeiten für die Nachlassgläubiger in einer mit dem Zweck der Nachlassverwaltung nicht
vereinbarenden Weise erschwert, wenn dem Nachlassverwalter nicht dieselbe Darlegungslast obläge wie dem Erben. Auch wäre es nicht durch die Zwecke der Nachlassverwaltung gerechtfertigt, wenn der Erbe sein Antragsrecht (§ 1981 Abs. 1 BGB) dazu instrumentalisieren könnte, die ihm obliegende Darlegungslast
umgehen und damit die Durchsetzung von Nachlassverbindlichkeiten gezielt
erschweren. 39
Recht hinweist - jedenfalls die prozessuale Pflicht, sich hinsichtlich der von der Erblasserin behaupteten Umstände betreffend die Kenntnis des Notars von die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nahelegenden Kaufpreissteigerungen und betreffend die umfassende Einbindung des Notars in das gesamte Immobiliengeschäft - soweit möglich - kundig
machen (vgl. OLG Köln aaO) und
dem Ergebnis seiner Nachforschungen vorzutragen. Gegenstand dieser Nachforschungen sind vor allem die ihm
gänglichen Unterlagen des Erblassers (
r Aufgabe des Nachlassverwalters, die Unterlagen des Erblassers
sichten und durchzuarbeiten vgl. Lohmann in BeckOK BGB, § 1985 Rn. 5 [Stand: 1. Februar 2022]). Ein pauschales Bestreiten ist dem Beklagten vor diesem Hintergrund verwehrt und prozessual unbeachtlich. 40 bb) Dieser Darlegungslast hat der Beklagte nicht genügt. Er hat geltend gemacht, der Preis,
dem die Erblasserin die Wohnungen gekauft habe, sei nicht sittenwidrig überhöht und vom Notar nicht
hinterfragen gewesen (Schriftsatz vom 20. Juli 2017, S. 2). Den Vortrag der Erblasserin
dessen Kenntnis hat er als unsubstantiiert gerügt und vorsorglich bestritten (Schriftsatz vom 27. Juni 2018, S. 2). Er hat jedoch nicht - wie erforderlich - dargelegt, welche Nachforschungen er in Bezug auf die Einbindung des Notars in das Immobiliengeschäft und dessen Kenntnis von den Kaufpreissteigerungen unternommen hat und welche Erkenntnisse sich hieraus ergeben haben. So hat er insbesondere nicht hinreichend vorgetragen, in welche - ihm
r Verfügung stehenden oder für ihn einsehbaren - Unterlagen des Notars er Einsicht genommen hat und was sich hieraus hinsichtlich der Kenntnis des Notars von den Kaufpreissteigerungen schon
m Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen der Erblasserin und der Verkäuferin ergibt. Soweit die Revisionserwiderung in diesem
sammenhang auf den erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten in seinen Schrift-sätzen vom
können, genügt dies der vorgenannten Darlegungspflicht des Beklagten nicht. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, welche Nachforschungen der Beklagte angestellt hat, um sich hinsichtlich der von der Erblasserin behaupteten Umstände betreffend die Kenntnis des Notars von die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nahelegenden Kaufpreissteigerungen und betreffend die umfassende Einbindung des Notars in das gesamte Immobiliengeschäft kundig
machen, welche konkret bezeichneten Unterlagen des Erblassers ihm
r Verfügung stehen und welche Anstrengungen er unternommen hat, um Einsicht in ihm nicht
r Verfügung stehende Unterlagen
erhalten. 41
mindest in dieser Höhe entstanden ist. Soweit darin ausgeführt wird, der Erblasserin stehe gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO
, ist dies nicht im Sinne einer fehlenden Entscheidung über die Anspruchshöhe
verstehen. Es handelt sich vielmehr, wie auch die Gliederung der Urteilsgründe erkennen lässt, allein um eine Abgrenzung
der noch nicht feststellbaren fehlenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO. Damit steht rechtskräftig fest, dass der im Vorprozess geltend gemachte Anspruch der Erblasserin von 21.407,17 € nicht nur dem Grunde nach, sondern auch der Höhe nach besteht. 43 b) Auf der Grundlage des revisionsrechtlich
grunde
legenden Sachvortrags der Erblasserin ist dieser ein weiterer Schaden durch Belastung mit Verbindlichkeiten gegenüber der Bank entstanden, von denen sie, sofern ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach besteht, Befreiung verlangen kann. Der Befreiungsanspruch ist um der Erblasserin erwachsene Vorteile
mindern. Diese führen jedoch nicht
einem gänzlichen Wegfall des Schadens. 44 aa) Die Erblasserin hat unter Bezugnahme auf das im Vorprozess ergangene Berufungsurteil vom 10. März 2016 vorgetragen, dass sie einer Rückzahlungsforderung der Bank in Höhe von 67.190,38 € nebst Zinsen ausgesetzt sei und diese noch nicht
rückgeführt habe (Schriftsätze vom
deren Zahlung die Erblasserin im Vorprozess auf die Widerklage der Bank durch das Kammergericht verurteilt worden ist, ergibt sich aus den 117.190, 38 €,
deren Zahlung die Erblasserin im Vorprozess durch das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin vom
6 des Vorprozesses in ihrem Schreiben vom
m
r Substantiierung des Betrages von 67.190,38 € nicht
fordern. 46 bb) Von der vorgenannten Summe sind die Vorteile in Abzug
bringen, die der Erblasserin im
sammenhang mit dem Erwerb der Wohnungen
geflossen sind. 47
beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit
berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen
sammenhang
dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (st. Rspr.; z.B. Senat, Urteile vom
einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteile vom
berücksichtigende Vorteile des Geschädigten trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Schädiger. Den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, soweit der Schädiger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und dem Geschädigten nähere Angaben
mutbar sind (BGH, Urteile vom
verlässig ermitteln kann, in welcher Höhe der Geschädigte Mieteinnahmen erzielt hat und inwieweit diese wiederum durch Betriebs- und Unterhaltskosten geschmälert sind. Demgegenüber obliegt es dem Geschädigten, Angaben
den
r Berechnung des Vorteils erforderlichen Umständen
machen, um einerseits den Vortrag
r Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs
vervollständigen und wieder schlüssig
machen und andererseits dem Schädiger die Möglichkeit
geben,
den konkretisierten Angaben Stellung
nehmen und diese entweder
akzeptieren oder sie
widerlegen (BGH, Urteil vom 3. Mai 2002 - V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280). 49
r Ablösung von Altverbindlichkeiten gezahlte Betrag von 25.902,42 € als auch die der Erblasserin
geflossenen Mieteinnahmen, gemindert um etwaige Betriebs- und Unterhaltskosten,
berücksichtigen. 50 (a) Die Ablösung von Altverbindlichkeiten in Höhe von 25.902,42 € steht in unmittelbarem
sammenhang mit dem Erwerb der Wohnungen und korrespondiert mit dem durch das Darlehen finanzierten Kaufpreis, weil sie eine
sätzlich
r Übertragung des Wohnungseigentums erbrachte Leistung der Verkäuferin an die Erblasserin ist. 51 Der Vortrag der Erblasserin,
m Ausgleich der Altverbindlichkeiten sei es - ohne konkrete Absprache - erst nach der Beurkundung des Kaufvertragsangebots gekommen (Schriftsatz vom 31. März 2017, S. 3), ist insofern nicht entscheidungserheblich. Denn auch in diesem Fall wäre die Ablösungszahlung ein wirtschaftlich aus dem Kaufpreis und damit aus dem Darlehen
gewandter Vorteil, den die Erblasserin nicht
rückzuerstatten hatte, sondern der ihr dauerhaft verblieb und ihre Gesamtverbindlichkeiten verringerte. Dass die Verkäuferin diese Leistung nur erbracht haben wird, um die Durchführung eines lukrativen Geschäfts sicherzustellen, ändert an der vorstehenden Wertung nichts. Vielmehr spricht gerade diese von der Erblasserin vorgetragene Motivation gegen die Annahme, ihr solle der Vorteil auch dann verbleiben, wenn sie im Wege des Schadensersatzes Befreiung von den mit dem Geschäft verbundenen Belastungen beanspruche könne. 52 (b) Ebenfalls in Abzug
bringen sind Mieteinnahmen, soweit sie nicht durch Betriebs- und Unterhaltskosten gemindert sind. Der Beklagte hat insofern seiner Darlegungslast
nächst genügt, indem er geltend gemacht hat, die Erblasserin habe Mieteinnahmen erzielt (Schriftsatz vom 28. Februar 2017, S. 2). 53 Die sekundär darlegungsbelastete Erblasserin hat
deren Höhe vorgetragen, die Mietüberschüsse - Mieteinnahmen abzüglich Wohngeld - hätten sich auf durchschnittlich 3.522 € pro Jahr und bis einschließlich Juli 2009 auf insgesamt 9.115,04 € belaufen; die Mietüberschüsse seien aber durch die Darlehenszinsen von jährlich 6.043,22 € aufgezehrt worden (Schriftsatz vom 5. Februar 2020, S. 10 f). Letztere Behauptung widerspricht zwar für den Zeitraum ab August 2009 der unstreitigen Tatsache, dass die Erblasserin das Darlehen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bediente.
dem können - wie das Berufungsgericht
treffend erkannt hat - die bis Juli 2009 gezahlten Darlehensraten neben ihrer Geltendmachung als Schadensersatz nicht ein weiteres Mal in Gestalt eines Abzuges von den seitens der Erblasserin erzielten Mieteinnahmen in Ansatz gebracht werden. Unabhängig davon ermöglichen die Angaben der Erblasserin jedoch eine Schätzung nach § 287 ZPO, da dem Betrag von 9.115,04 € bis Juli 2009 der Betrag hinzuaddiert werden kann, der sich für die Zeit bis
m Verkauf der Wohnungen im Juni 2014 auf der Grundlage durchschnittlicher Mietüberschüsse von 3.522 € pro Jahr ergibt. 54 Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Erblasserin genüge nicht, um
prüfen, ob ihr nach Abzug der Vorteile ein Schaden verblieben sei, nicht gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil auch der Beklagte lediglich pauschal Mieteinnahmen der Erblasserin behauptet hat. Soweit er im Anschluss an den klägerischen Schriftsatz vom
lässige Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO setzt voraus, dass die Partei für die jeweiligen Tatsachen nicht darlegungs- und beweisbelastet ist (Senat, Urteil vom
berücksichtigenden Mietüberschüsse der Erblasserin in Bezug auf den Beklagten nicht der Fall. Vielmehr trifft ihn insoweit - wie ausgeführt (vorstehend
werden der Kläger begehrt (BGH, Urteile vom
lässigen Feststellungsantrag umgedeutet werden (BGH, Urteil vom
erlangen (Senat, Urteil vom 27. Oktober 1955 - III ZR 82/54, BGHZ 18, 366, 371 f [
1 Satz 2 BGB]; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99, NJW 2002, 2787, 2789 f, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt [
O]). Dies ist für die Kosten eines Rechtsstreits in erster Instanz anzunehmen, wenn und soweit die Klage rechtlich wie wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bot (Senat aaO S. 372 f; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 19 Rn. 122, 186; Schramm in BeckOK BNotO, § 19 Rn. 99 [Stand: 31. Juli 2021]) und sich nicht als Maßnahme darstellt, die dem Geschädigten nicht
mutbar ist und die ein vernünftiger Geschädigter auch nicht ergreifen würde, etwa wenn die Möglichkeit, anderweitig Ersatz
erlangen, nur auf weitläufigen, unsicheren und im Ergebnis zweifelhaften Wegen
verwirklichen ist (vgl. Senat, Urteile vom
r Interessenwahrung des Geschädigten genügt, mittels einer Streitverkündung gegenüber dem Notar Bindungswirkung für den nachfolgenden Amtshaftungsprozess herzustellen und dem Notar damit selbst die Möglichkeit
geben, Rechtsmittel einzulegen, sofern er dies für aussichtsreich erachtet (Schramm aaO). 58 cc) Ersatzfähig sind danach die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens des Vorprozesses, soweit die Rechtsverfolgung rechtlich wie wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bot. Hierzu wird das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen
treffen haben. Die der Erblasserin
geflossenen Vorteile - Mieteinnahmen und Ablösung der Altverbindlichkeiten - mindern den Befreiungsanspruch bezüglich der Kosten des Vorprozesses nicht, weil sie mit diesen nicht in dem für eine Vorteilsausgleichung erforderlichen sachlichen
sammenhang stehen (vgl.
letzterem BGH, Urteile vom
Recht
erkannten Betrages von 21.401,17 € kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts
rückweisen. Im Übrigen ist die Sache
r neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. 60 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 61
dem vom Beklagten erhobenen Einwand
treffen haben, die Erblasserin hätte den Vertrag über den Kauf der Wohnungseigentumsrechte in jedem Fall abgeschlossen, selbst wenn der Notar die Beurkundung mit Rücksicht auf die Wartefrist abgelehnt hätte. Dabei ist
berücksichtigen, dass das auf den Vertragsschluss folgende Verhalten der Erblasserin sowohl Indiz für den unbedingten Entschluss
m Erwerb der Wohnungen als auch nur Ausdruck nolens volens geübter Vertragstreue sein kann (Senat, Urteil vom
der Kenntnis des Notars von die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nahelegenden Kaufpreissteigerungen und
dessen umfassender Einbindung in das gesamte Immobiliengeschäft nach den vorstehend (
II 3 b) dargelegten Maßstäben hinreichend bestreiten, wird
dem Vorbringen der Erblasserin Beweis
erheben sein. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Erblasserin ihren Vortrag hinreichend unter Beweis gestellt. Insbesondere hat sie, worauf die Revision
Recht hinweist,
m Beweis ihrer Behauptung, der Notar sei vor dem 6. Februar 2006 damit beauftragt worden, sämtliche Beurkundungen im
sammenhang mit Erwerb und Vertrieb der Wohnungen aus dem Komplex K. straße /S. Straße vorzunehmen, unter konkreter Bezugnahme auf das
beweisende Vorbringen den Zeugen T. benannt (Schriftsatz vom
dem Objekt K. straße /S. Straße in dem Zeitraum zwischen dem Ankaufsvertrag vom
m Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufangebots der Erblasserin am 27. Februar 2006 Kenntnis von die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nahelegenden Kaufpreissteigerungen hatte, wird sich das Berufungsgericht mit der
lässigkeit und Begründetheit der von der Revision geltend gemachten Klageerweiterung im Berufungsverfahren im Hinblick auf spätere Pflichtverletzungen des Notars bei der Beurkundung der Annahme des Angebotes, der Auflassung und der Grundschuldbestellung
befassen haben. Die Revision führt insoweit
treffend an, dass der im Berufungsurteil (S. 16 Abs. 2) erwähnte Hinweis des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 auf eine bisher fehlende Klageerweiterung nicht protokolliert worden ist. Sie verweist in diesem
sammenhang
Recht auf die vorliegend anwendbare Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der
gunsten des Hinweisadressaten
unterstellen ist, dass ein Hinweis nicht erteilt wurde, wenn sich das einen solchen Hinweis dokumentierende Berufungsurteil - wie hier - nicht dazu verhält, ob die Protokollierung versehentlich unterlassen wurde (BGH, Urteil vom
r Schadenshöhe
treffen haben. 66 a)
r Behauptung der Erblasserin, sie sei Forderungen der Bank in Höhe von 67.190,38 € ausgesetzt, hat sich der Beklagte in
lässiger Weise mit Nichtwissen erklärt (§ 138 Abs. 4 ZPO). Der Umstand, dass er an dem Vorprozess beteiligt war, in dem die Erblasserin
r Zahlung von 67.190,38 € nebst Zinsen an die Bank verurteilt worden ist, ändert daran nichts, weil die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils insofern nicht gegenüber dem Beklagten wirkt. Dass ein Anspruch der Bank gegen den Kläger auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 67.190,38 € besteht, ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht wegen der Tatbestandswirkung des erstinstanzlichen Urteils als unstreitig anzusehen. Dem Tatbestand kommt keine Beweiskraft
, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist und sich dies aus dem Urteil selbst ergibt (st. Rspr.; z.B. BGH, Urteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 48 mwN). Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist im Hinblick auf den Anspruch der Bank widersprüchlich, weil er die Tatsache, dass sich der Restsaldo des Darlehens auf 67.190,38 € beläuft, sowohl im unstreitigen Sachverhalt als auch im streitigen Klägervorbringen enthält. 67 b) Im Hinblick auf die in Abzug
bringenden Vorteile bedarf es tatsächlicher Feststellungen
den Mieteinnahmen sowie
r Frage, ob von den Mietüberschüssen, wie die Erblasserin mit Schriftsatz vom 28. April 2017 geltend gemacht hat, weitere Kosten für Betrieb und Unterhalt der Eigentumswohnungen in Abzug
bringen sind. Dabei ist der Beklagte gehalten, sich im Rahmen seiner Darlegungslast darüber
erklären, ob er die von der Erblasserin insoweit vorgetragenen Werte
den Mieteinnahmen akzeptiert (
r Unzulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen vgl. vorstehend
II 4 b bb
genügen, weitere Angaben
Miete und Wohngeld für jeden einzelnen Monat
tätigen hat. 68 5. Bei der neuen Verhandlung hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit dem vom Beklagten erhobenen Mitverschuldenseinwand
befassen, auf den im Revisionsverfahren einzugehen keine Veranlassung besteht. Gleiches gilt für die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede. Herrmann Remmert Arend Böttcher Kessen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE307172022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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