G vergütungspflichtige Vervielfältigung dar. Die Vergütung für das Anfertigen von Sicherungskopien ist geringer zu bemessen als die Vergütung für das Anfertigen von Kopien, die der Nutzung des Werkes dienen. Auf die Revisionen der Parteien wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin das Teilurteil des
Deutschland importiert und im Inland in Verkehr gebracht. 2 Die Beklagte ist ein Zusammenschluss deutscher Verwertungsgesellschaften, der ihre Gesellschafter das Inkasso der von ihnen wahrgenommenen Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Gerätevergütung übertragen haben. Die Beklagte hat gemeinsam mit der Verwertungsgesellschaft Wort und der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst am 3. November 2011 einen Tarif vom 25. Oktober 2011 veröffentlicht,
dem für Multimedia-Festplatten, Netzwerkfestplatten und externe Festplatten für die Zeit ab dem
die Zahlung einer angemessenen Vergütung beanspruchen. Der Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für im Zeitraum vom
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu bemessen und am Maßstab der entgangenen Lizenzvergütung zu berechnen. Die Beklagte habe auf der Grundlage der von ihr in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchungen durch die TNS Infratest zutreffend ermittelt, wie viele Stunden von Audiowerken und audiovisuellen Werken mit dem jeweiligen Speichermedientyp während seiner durchschnittlichen Lebensdauer zu privaten Zwecken vervielfältigt worden seien. Dabei sei die Beklagte mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anfertigen von Sicherungskopien um vergütungspflichtige Vervielfältigungen handele und das Einverständnis des Rechtsinhabers und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung von Vervielfältigungen nicht entgegenstünden. Die
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Festplatten ermittelte Vergütung sei
Maßgabe des § 54a Abs. 4 UrhG zu korrigieren und auf eine Vergütung in Höhe von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Endverkaufspreises der Festplatten herabzusetzen. Danach betrage die geschuldete Vergütung für Multimedia-Festplatten 8,50 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als ein Terabyte 6,17 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 8,50 €, für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 10,13 € und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 21,60 €. Da die Beklagte für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte nur 5 € und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte nur 17 € beanspruche, könne ihr insoweit eine Vergütung nur in dieser Höhe zugesprochen werden. 14 B. Die Widerklage ist zulässig (dazu B I). Die gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (dazu B II). Die gegen die Feststellung der Vergütungspflicht gerichteten Revisionen der Parteien haben dagegen Erfolg und führen insoweit zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht (dazu B III). 15 I. Die Widerklage der Beklagten ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass das vor Erhebung der Widerklage eingeleitete Verfahren vor der Schiedsstelle nicht durchgeführt worden ist. 16 1.
Juni 2016 das Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften - Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG) an die Stelle des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten - Urheberrechtswahrnehmungsgesetz (UrhWG) getreten. Für Verfahren, die - wie das vorliegende - am 1. Juni 2016 bei der Schiedsstelle oder bei einem Gericht anhängig sind, sieht § 139 Abs. 1 und 3 VGG Übergangsregelungen vor. Auf Verfahren, die zu dieser Zeit bei der Schiedsstelle anhängig sind, sind
WG und die Urheberrechtsschiedsstellenverordnung, jeweils in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden Fassung, weiter anzuwenden. Auf Verfahren, die zu dieser Zeit bei einem Gericht anhängig sind, sind
WG in der bis zum
G betreffen, Ansprüche im Wege der Klage erst geltend gemacht werden,
dem ein Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen ist oder nicht innerhalb des Verfahrenszeitraums
WG abgeschlossen wurde. Diese Regelung gilt auch für den - hier vorliegenden - Fall, dass solche Ansprüche nicht im Wege der Klage, sondern im Wege einer Widerklage geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom
WG abgeschlossen worden. Die Schiedsstelle hat das Verfahren mit Beschluss vom
der Art eines Werkes zu erwarten, dass es
G vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes
G gegen den Hersteller und
G gegen den Importeur und den Händler von Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung.
G kann der Urheber von den
G zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich dieses Gesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte und Speichermedien verlangen, wobei sich die Auskunftspflicht des Händlers auch auf die Benennung der Bezugsquellen erstreckt. 21
Deutschland eingeführten und im Inland in Verkehr gebrachten Multimedia-Festplatten, Netzwerkfestplatten und externen Festplatten handelt es sich um Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch (§ 53 Abs. 1 bis 3 UrhG) benutzt wird. 23 4. Der Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vergütung für die von ihr im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 veräußerten oder in Verkehr gebrachten Festplatten steht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht entgegen, dass die Beklagte und die Verwertungsgesellschaften Wort und Bild-Kunst den hier in Rede stehenden Tarif für derartige Festplatten erst am 25. Oktober 2011 aufgestellt und am 3. November 2011 veröffentlicht haben. 24
prüfbar (vgl. BGH, Urteil vom
unmittelbar aus dem Gesetz. Gleiches gilt, wenn die Verwertungsgesellschaft keinen Tarif aufgestellt hat. Selbst wenn die Verwertungsgesellschaft damit gegen ihre Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen (§ 13 Abs. 1 Satz 1, § 13a UrhWG, § 38 Satz 1, § 40 VGG) verstoßen hat, führt dies nicht dazu, dass sie daran gehindert ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte eine Vergütung zu fordern (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 Rn. 19 = WRP 2012, 950 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung und die Höhe der Vergütung ergeben sich auch dann unmittelbar aus dem Gesetz. 27
WG, § 38 Satz 2 VGG als Tarife, deren Angemessenheit - ebenso wie die Angemessenheit einseitig aufgestellter Vergütungssätze - gerichtlich
prüfbar ist (BGH, GRUR 2013, 1037 Rn. 25 - Weitergeltung als Tarif). Die Verpflichtung der nicht durch den Gesamtvertrag gebundenen Mitglieder der Nutzervereinigung zur Zahlung einer Vergütung ergibt sich ebenso wie die Höhe dieser Vergütung unmittelbar aus dem Gesetz. 28 bb) Die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händlern zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien (§ 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 UrhG) besteht auch in den Fällen bereits kraft Gesetzes und nicht erst
Aufstellung und Veröffentlichung eines entsprechenden Tarifs, in denen die Verwertungsgesellschaft einen solchen Tarif erst
Vorliegen (§ 13a Abs. 1 Satz 3, § 14 Abs. 5a UrhWG) oder nur auf Grundlage (§ 40 Abs. 1 Satz 2, § 93 VGG) einer von der Schiedsstelle durchzuführenden empirischen Untersuchung zur Ermittlung der
WG hat die Verwertungsgesellschaft mit den Verbänden der betroffenen Hersteller vor Aufstellung der Tarife für Geräte und Speichermedien über die angemessene Vergütungshöhe und den Abschluss eines Gesamtvertrags zu verhandeln. Scheitern die Gesamtvertragsverhandlungen, so können Verwertungsgesellschaften gemäß § 13a Abs. 1 Satz 3 UrhWG in Abweichung von § 13 UrhWG Tarife über die Vergütung
G erst
Vorliegen der empirischen Untersuchungen gemäß § 14 Abs. 5a UrhWG aufstellen. Gemäß § 14 Abs. 5a UrhWG hat die Schiedsstelle in Verfahren über den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrags (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c UrhWG) die
G maßgebliche Nutzung durch empirische Untersuchungen zu ermitteln.
1 Satz 2 VGG stellen die Verwertungsgesellschaften für die Vergütung
G Tarife auf Grundlage einer empirischen Untersuchung aus einem Verfahren gemäß § 93 VGG auf.
VGG können Verwertungsgesellschaften die Schiedsstelle anrufen, um eine selbständige empirische Untersuchung zur Ermittlung der
Vorliegen oder nur auf Grundlage einer empirischen Untersuchung aufstellen darf, entsteht die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Händlern zur Zahlung der Vergütung nicht erst,
dem die Verwertungsgesellschaft den Tarif aufgestellt und veröffentlicht hat. Vielmehr besteht diese Verpflichtung unabhängig davon bereits kraft Gesetzes. Der Umstand, dass diese Tarife auf empirischen Untersuchungen beruhen, ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um einseitige Angebote der Verwertungsgesellschaft zum Abschluss eines Lizenzvertrags handelt. 31 b) Die Revision der Klägerin macht weiter geltend, die Erhebung der Vergütung bei Dritten setze voraus, dass diese die Möglichkeit zur Einpreisung und Weitergabe der Vergütung hätten. Diese Möglichkeit bestehe nur, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für ein Produkt und die Höhe der geschuldeten Vergütung bekannt seien oder bekannt sein müssten.
neuem Recht setze die Kenntnis oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Bestehen einer Vergütungspflicht und von der Höhe der Vergütung die Veröffentlichung eines Tarifs voraus. Das gelte jedenfalls für Produkte - wie Festplatten -, auf die
altem Recht nicht die in der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG aF bestimmten Sätze angewendet worden seien und für die auch kein Tarif und kein
WG als Tarif weitergeltender Gesamtvertrag bestanden habe. Die Beklagte habe es versäumt, rechtzeitig einen Tarif aufzustellen. Sie sei daher auch aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung an der Durchsetzung ihrer Vergütungsansprüche gehindert. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch. 32 aa)
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht es den Mitgliedstaaten angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpflichten, den den Rechtsinhabern entstandenen
teil zu vergüten, frei, mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs auch diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das Interesse der Hersteller, Importeure und Händler, nicht anstelle der Nutzer als eigentlichen Schuldnern des gerechten Ausgleichs mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet zu werden, ist innerhalb eines solchen Systems regelmäßig dadurch gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entrichtende Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung einfließen lassen können (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - C-467/08, Slg. 2010, I-10055 = GRUR 2011, 50 Rn. 48 - Padawan/SGAE; Urteil vom 16. Juni 2011 - C-462/09, Slg. 2011, I-5331 = GRUR 2011, 909 Rn. 23 und 29 - Stichting/Opus; Urteil vom 11. Juli 2013 - C-521/11, GRUR 2013, 1025 Rn. 23 bis 25 = WRP 2013, 1169 - Amazon/Austro-Mechana I; Urteil vom 10. April 2014 - C-435/12, GRUR 2014, 546 Rn. 52 = WRP 2014, 682 - ACI Adam/Thuiskopie). 33 bb) Dass eine
trägliche Weiterbelastung der Gerätevergütung durch Hersteller, Importeure oder Händler an den eigentlichen Vergütungsschuldner nicht mehr möglich sein mag, schließt eine rückwirkende Geltendmachung und Durchsetzung des Vergütungsanspruchs nicht aus. Mussten die Hersteller, Importeure oder Händler damit rechnen, dass die Geräte oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, können sie sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine
trägliche Weiterbelastung der Gerätevergütung sei unmöglich (BGH, GRUR 2012, 705 Rn. 54 - PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät; BGH, Urteil vom
dem neuen Recht könne der Hersteller oder Importeur vergütungspflichtiger Geräte oder Speichermedien vor der Veröffentlichung eines Tarifs keine Kenntnis vom Bestehen einer Vergütungspflicht und von der Höhe der Vergütung haben. Daher sei er vor der Veröffentlichung eines Tarifs nicht in der Lage, die Gerätevergütung in den Gerätepreis einfließen zu lassen. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch. 35
Deutschland eingeführten und im Inland in Verkehr gebrachten Festplatten vergütungspflichtige Speichermedien sind. Bei diesen Festplatten handelt es sich zweifellos um Speichermedien, deren Typ zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch benutzt wird. Der Klägerin war bekannt oder hätte im Hinblick auf die zwischen der Beklagten und den Industrieverbänden seit dem Ende des Jahres 2007 bis in das Jahr 2011 geführten Verhandlungen über den Abschluss eines Gesamtvertrags zur Vergütung der hier in Rede stehenden Festplatten bekannt sein müssen, dass die Verwertungsgesellschaften für diese Festplatten eine Vergütung fordern. Sie durfte nicht davon ausgehen, diese Festplatten seien nicht vergütungspflichtig, weil sie vor allem zum Anfertigen von Sicherungskopien und daher nur in unerheblichem Umfang für vergütungspflichtige Vervielfältigungen verwendet würden. Beim Anfertigen von Sicherungskopien zum Privatgebrauch handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin um vergütungspflichtige Vervielfältigungen (vgl. Rn. 65 bis 67). Die Klägerin hat das Risiko ihrer rechtlich unzutreffenden Einschätzung zu tragen. 36
WG als Tarif weitergeltender Gesamtvertrag bestand, hätte sich die Klägerin hinsichtlich der Höhe der Vergütung im Übrigen an den
altem Recht in der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG aF gesetzlich bestimmten Vergütungssätzen orientieren können. Danach betrug die Vergütung für jede Stunde Spieldauer bei üblicher Nutzung bei Tonträgern (mit denen Audiowerke vervielfältigt werden können) 0,0614 € und bei Bildträgern (mit denen audiovisuelle Werke vervielfältigt werden können) 0,0870 €. Darüber hinaus hätte die Klägerin sich an den bestehenden Tarifen für PCs mit eingebauter Festplatte orientieren können. Grundlage dieser Tarife sind die Vervielfältigungen, die mit PCs auf eingebauten Festplatten vorgenommen werden. Es bestand hinreichender Grund für die Annahme, dass für Vervielfältigungen, die mit PCs oder anderen Geräten auf externen Festplatten vorgenommen werden, eine Vergütung in vergleichbarer Höhe anfällt. 37 dd) Die Klägerin kann sich unter diesen Umständen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe es versäumt, rechtzeitig einen Tarif aufzustellen, und sei daher auch aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung an der Durchsetzung ihrer Vergütungsansprüche gehindert. Selbst wenn die Beklagte gegen ihre Pflicht zur rechtzeitigen Aufstellung eines Tarifs verstoßen hätte, hätte die Klägerin dadurch keinen Schaden erlitten, da es ihr möglich und zumutbar war, die Speichermedienvergütung in den Gerätepreis einfließen zu lassen. 38 5. Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, Hersteller und Importeure von Speichermedien, die - wie die Klägerin - lediglich über einen indirekten Vertrieb verfügten, also die Speichermedien ausschließlich Zwischenhändlern überließen und die Endabnehmer der Speichermedien nicht kennten, dürften
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedenfalls nur dann mit einer Speichermedienvergütung belastet werden, wenn ein Rückerstattungssystem bestehe. Das Oberlandesgericht habe zu einem solchen Rückerstattungssystem keine Feststellungen getroffen; ein derartiges Rückerstattungssystem bestehe auch nicht. 39 a)
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG ist die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, mit der Richtlinie unvereinbar (EuGH, GRUR 2011, 50 Rn. 52 und 53 - Padawan/SGAE; GRUR 2013, 1025 Rn. 28 - Amazon/Austro-Mechana I; EuGH, Urteil vom
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Weiterveräußerung an Endnutzer aus, die die Speichermedien zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungen verwenden (vgl. BGH, GRUR 2012, 705 Rn. 45 - PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät; GRUR 2014, 984 Rn. 54 - PC III; GRUR 2017, 172 Rn. 100 - Musik-Handy). 41 b)
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen Hersteller oder Importeure, die zur Zahlung einer Vergütung für Geräte oder Speichermedien verpflichtet sind und Geräte oder Speichermedien mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkaufen, dass sie von diesen weiterverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, von der Zahlung dieser Vergütung befreit werden, wenn sie
weisen, dass die in Rede stehenden Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Verkauf geliefert worden sind. Ist gleichwohl eine Privatkopievergütung geleistet worden, so muss ein Anspruch auf Erstattung der Privatkopievergütung bestehen, der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1025 Rn. 31 und 37 - Amazon/Austro-Mechana I; GRUR 2015, 478 Rn. 45 und 55 - Copydan/Nokia; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 151/13, GRUR 2016, 792 Rn. 114 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik). 42 Die Vermutung, dass Geräte oder Speichermedien, die natürlichen Personen oder gewerblichen Abnehmern überlassen werden, für vergütungspflichtige Nutzungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG verwendet werden, wenn sie nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, kann durch den
weis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte oder Speichermedien allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen
G angefertigt worden sind oder
dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 705 Rn. 33 - PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät; GRUR 2014, 984 Rn. 53 - PC III; BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 111 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; GRUR 2017, 172 Rn. 94 bis 98 - Musik-Handy). Wird dieser
weis geführt, sind Hersteller, Importeur oder Händler von der Zahlung der Vergütung befreit. Ist die Vergütung von ihnen bereits geleistet worden, haben sie einen Anspruch auf deren Erstattung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Es kann offenbleiben, ob der danach bestehende Erstattungsanspruch, wie
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erforderlich, die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert. Da der Anspruch der Beklagten auf eine
trägliche Entrichtung der Speichermedienvergütung gerichtet ist, erfasst er von vornherein keine Speichermedien, die
weislich nicht zur Anfertigung von Privatkopien verwendet worden sind, so dass sich die Frage einer Rückerstattung überzahlter Vergütungen nicht stellt (BGH, GRUR 2017, 172 Rn. 102 - Musik-Handy). 43 6. Die Revision der Klägerin rügt, das Urteil des Oberlandesgerichts könne keinen Bestand haben, weil es eine Auskunfts- und Zahlungspflicht für die hier in Rede stehenden Festplatten annehme, ohne zwischen an natürliche Personen zum privaten Gebrauch und an Geschäftskunden als Endabnehmer zu geschäftlichen Zwecken gelieferten Speichermedien zu differenzieren. Das Oberlandesgericht hätte jedenfalls an Geschäftskunden als Endabnehmer gelieferte Festplatten ausdrücklich von der Auskunfts- und Zahlungspflicht ausnehmen müssen. Auch damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch. 44 Richtig ist allerdings, dass Geräte oder Speichermedien, die an Geschäftskunden als Endabnehmer zur ausschließlich geschäftlichen Nutzung geliefert werden, nicht vergütungspflichtig sind und wegen einer solchen Lieferung daher keine Ansprüche auf Zahlung einer Vergütung oder Erteilung von Auskünften bestehen (vgl. Rn. 39 und 40). Das Oberlandesgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die hier in Rede stehenden Festplatten an Geschäftskunden als Endabnehmer zur ausschließlich geschäftlichen Nutzung geliefert worden sind. Die Revision der Klägerin zeigt insoweit auch keinen vom Oberlandesgericht übergangenen Vortrag der Klägerin auf. Sie macht vielmehr geltend, die Klägerin verfüge lediglich über einen indirekten Vertrieb und überlasse die Festplatten ausschließlich Zwischenhändlern; die Endabnehmer der Speichermedien seien ihr nicht bekannt. Unter diesen Umständen besteht die Vermutung, dass die Festplatten für vergütungspflichtige Vervielfältigungen genutzt worden sind und ist der Auskunftsanspruch in vollem Umfang begründet. Der Klägerin steht es frei, im Rahmen der Auskunftserteilung den
weis zu erbringen, dass die Speichermedien nicht für vergütungspflichtige Vervielfältigungen verwendet worden sind, und die Vermutung damit zu widerlegen. 45 7. Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, der Beklagten sei es verwehrt, die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche geltend zu machen, weil die Verteilungspraxis der Mitglieder der Beklagten, insbesondere der Verwertungsgesellschaft Wort aufgrund der Ausschüttung an Verleger, jedenfalls teilweise rechtswidrig sei und nicht mit dem Zweck des gerechten Ausgleichs in Einklang stehe, da andere Personen als die Berechtigten profitierten. 46 a) Eine Verwertungsgesellschaft hat die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit
dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWG allerdings ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn Verlegern
der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage
dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen (BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 198/13, GRUR 2016, 596 Rn. 22 bis 88 = WRP 2016, 711 - Verlegeranteil, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). 47 b) Der Schuldner der Vergütung
G kann einer Inkassogesellschaft der gemäß § 54h Abs. 1 UrhG wahrnehmungsberechtigten Verwertungsgesellschaften, die gegen ihn Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Vergütungspflicht geltend macht, jedoch nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie verteile die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nicht ausschließlich an die Berechtigten. Dem steht entgegen, dass allein die Berechtigten von einer Verwertungsgesellschaft, mit der sie einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen haben, verlangen können, mit einem Anteil an deren Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die sie durch die Auswertung ihrer Rechte erzielt hat (vgl. BGH, GRUR 2016, 596 Rn. 23 - Verlegeranteil, mwN). Der Schuldner des Vergütungsanspruchs kann aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Berechtigten keine Rechte für sich herleiten (vgl. BGH, GRUR 2017, 172 Rn. 110 bis 112 - Musik-Handy). 48 8. Die Revision der Klägerin macht weiter geltend, es fehle gemäß § 134 BGB an einer wirksamen Anspruchsgrundlage für die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche, weil das Verhalten der Beklagten in mehrfacher Hinsicht gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoße (§ 19 GWB, Art. 102 AEUV). Die Beklagte nutze ihre marktbeherrschende Stellung für ein preismissbräuchliches Verhalten aus, indem sie eine im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten und im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung überhöhte Vergütung fordere. Darüber hinaus verstoße die Beklagte gegen das Diskriminierungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen, weil sie die Hersteller und Anbieter externer Festplatten anders als die Anbieter gleichartiger Speichermedien behandele, die Abgabe für externe Festplatten anders als für PCs bemesse, Festplattenhersteller gegenüber Herstellern anderer Speichermedien, insbesondere Herstellern von PCs, dadurch benachteilige, dass sie keinen
lass oder Ausgleich für Verkäufe an gewerbliche Nutzer gewähre und den Tarif selektiv nur gegenüber bestimmten Unternehmen durchsetze. Damit hat die Revision der Klägerin keinen Erfolg. 49 Für die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin eine Speichermedienvergütung fordern kann und wie hoch diese Vergütung gegebenenfalls ist, kommt es nicht darauf an, ob der Tarif der Beklagten wegen Verstoßes gegen Kartellrecht gemäß § 134 BGB unwirksam ist. Der am
den gesetzlichen Vorschriften zu bestimmen. In der Geltendmachung dieses gesetzlichen Anspruchs durch die Verwertungsgesellschaft liegt kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 131/05, GRUR 2008, 786 Rn. 41 = WRP 2008, 1229 - Multifunktionsgeräte). 51 III. Die gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts über den mit der Widerklage erhobenen Feststellungsantrag gerichteten Revisionen der Parteien haben Erfolg. Die Bemessung der Vergütung durch das Oberlandesgericht hält einer
prüfung nicht in allen Punkten stand (dazu B III 1 bis 4). Soweit der Feststellungsantrag auch Festplatten erfasst, die nicht privaten Nutzern zu nicht privaten Zwecken überlassen worden sind, geht er zu weit (dazu B III 5). 52 1. Das Oberlandesgericht hat sich bei der Bemessung der Vergütung grundsätzlich dem Berechnungsmodell der Beklagten angeschlossen und ist davon ausgegangen, die Höhe der angemessenen Vergütung sei
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu bemessen und am Maßstab der entgangenen Lizenzvergütung zu berechnen. Dazu hat es ausgeführt: 53 Die Beklagte habe die
diesem Berechnungsmodell geschuldete angemessene Vergütung zutreffend berechnet. Sie habe auf Grundlage der von ihr in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchungen durch die TNS Infratest zutreffend ermittelt, wie viele Stunden von Audiowerken und audiovisuellen Werken mit dem jeweiligen Speichermedientyp während seiner durchschnittlichen Lebensdauer zu privaten Zwecken vervielfältigt worden seien. Danach seien mit Multimedia-Festplatten 298,21 Stunden Audiowerke und 206,45 Stunden audiovisuelle Werke, mit externen Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 78 Stunden, mit externen Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 83 Stunden, mit Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 12 Stunden und mit Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 312 Stunden Musikwerke vervielfältigt worden. Dabei sei die Beklagte mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anfertigen von Sicherungskopien um vergütungspflichtige Vervielfältigungen handele und das Einverständnis des Rechtsinhabers und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung von Vervielfältigungen nicht entgegenstünden. Die Berechnungen der Beklagten hätten - so das Oberlandesgericht - zu einer angemessenen Vergütung für Multimedia-Festplatten von 406,03 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte von 58,50 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte von 62,25 €, für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte von 9 € und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte von 234 € geführt. Bei der Berechnung der Vergütung für Multimedia-Festplatten sei zum einen berücksichtigt, dass die Hälfte der Vergütung auf den PC als Vervielfältigungsgerät entfalle; zum anderen sei als angemessene Vergütung für die Vervielfältigung audiovisueller Werke unter Rückgriff auf die bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Vergütungssätze das 3,8-fache der angemessenen Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken angesetzt worden. 54 Das Oberlandesgericht hat weiter angenommen, die auf diese Weise
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Festplatten ermittelte Vergütung sei
Maßgabe des § 54a Abs. 4 UrhG zu korrigieren und auf eine Vergütung in Höhe von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Endverkaufspreises der Festplatten herabzusetzen. Der durchschnittliche Endverkaufspreis betrage für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 65,21 € (54,80 € netto), für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 89,80 € (75,55 € netto). Für Netzwerkfestplatten könnten zugunsten der Klägerin die von ihr benannten Preise herangezogen werden, also für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 112 € (90,72 € netto) und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 237 € (191,97 € netto). Als Endverkaufspreis für Multimedia-Festplatten ohne Aufzeichnungsfunktion sei der Endverkaufspreis für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von mehr als einem Terabyte von 89,80 € (75,55 € netto) anzusetzen, da die von der Beklagten vorgetragenen Verkaufspreise für Multimedia-Festplatten keine tragfähige Entscheidungsgrundlage bildeten. Bei Anwendung der Kappungsgrenze von 11,25% auf die um die Umsatzsteuer verminderten Endverkaufspreise betrage die geschuldete Vergütung für Multimedia-Festplatten 8,50 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als ein Terabyte 6,17 €, für externe Festplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 8,50 €, für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte 10,13 € und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte 21,60 €. Da die Beklagte für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von weniger als einem Terabyte nur 5 € und für Netzwerkfestplatten mit einer Speicherkapazität von einem Terabyte oder mehr als einem Terabyte nur 17 € beanspruche, könne ihr insoweit eine Vergütung nur in dieser Höhe zugesprochen werden. 55 2. Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Höhe der angemessenen Vergütung
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu bemessen und am Maßstab der entgangenen Lizenzvergütung zu berechnen ist. 56 a) Die Höhe der
G geschuldeten Vergütung entspricht der Höhe des Schadens, den Urheber und Leistungsschutzberechtigte dadurch erleiden, dass das jeweilige Gerät oder Speichermedium als Typ ohne ihre Erlaubnis tatsächlich für
G zulässige Vervielfältigungen genutzt wird. Zum Ausgleich dieses Schadens ist grundsätzlich die angemessene Vergütung zu zahlen, die die Nutzer hätten entrichten müssen, wenn sie die Erlaubnis für die Vervielfältigungen eingeholt hätten (BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 30 bis 41 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 212/14, GRUR 2017, 161 Rn. 37 bis 48 = WRP 2017, 193 - Gesamtvertrag Speichermedien). Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, es sei urheberrechtlich und unionsrechtlich rechtsfehlerhaft, die angemessene Vergütung im Wege der Lizenzanalogie zu berechnen. 57 aa) Die Höhe der
G geschuldeten Vergütung für Geräte und Speichermedien bestimmt sich gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VGG (vormals § 13a Abs. 1 Satz 1 UrhWG)
G.
G ist für die Vergütungshöhe maßgebend, in welchem Maß die Geräte und Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen
G genutzt werden. 58 bb) Die in § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG vorgesehenen Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts und der in § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 UrhG geregelte Anspruch auf angemessene Vergütung beruhen auf Art. 5 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Sie sind daher im Lichte dieser Bestimmungen und ihrer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union auszulegen. 59
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/EG können die Mitgliedstaaten in bestimmten Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht vorsehen. Die Richtlinie 2001/29/EG unterscheidet dabei Fälle, in denen die Einschränkung des Vervielfältigungsrechts nur zulässig ist, wenn die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a, b und e der Richtlinie 2001/29/EG), von den übrigen Fällen, in denen es den Mitgliedstaaten freisteht, einen gerechten Ausgleich vorzusehen (Art. 5 Abs. 2 Buchst. c und d, Abs. 3 Buchst. a bis o der Richtlinie 2001/29/EG; vgl. Erwägungsgrund 36 der Richtlinie 2001/29/EG). 60
G soll den Urhebern einen Ausgleich für die ihnen aufgrund der Einschränkung ihres Vervielfältigungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen verschaffen (zu § 54 Abs. 1, § 54a Abs. 1 UrhG aF vgl. BGH, GRUR 2012, 1017 Rn. 28 - Digitales Druckzentrum, mwN; vgl. auch EuGH, Urteil vom
vollziehbar und hält daher einer rechtlichen
prüfung nicht stand. 64
teil. 66 Der Schaden, der den Urhebern durch die in § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG angeordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Vervielfältigungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu gestatten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können (vgl. Rn. 62). Das Oberlandesgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Urheber für die Einräumung des Rechts, Sicherungskopien von Vervielfältigungsstücken ihrer zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch genutzten Werke anzufertigen, eine Lizenzgebühr beanspruchen könnten, wenn ihr ausschließliches Recht, derartige Vervielfältigungen ihrer Werke zu verbieten oder gegen Zahlung einer Vergütung zu gestatten, nicht durch § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG beschränkt wäre, weil derartige Sicherungskopien einen wirtschaftlichen Wert haben. Der Anspruch auf Zahlung einer Vergütung setzt nicht voraus, dass die Sicherungskopie den Erwerb eines Werkstücks ersetzt. 67 Bei der Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr für das Anfertigen von Sicherungskopien ist allerdings zu beachten, dass bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs
den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommene Benutzungshandlung vereinbart hätten (BGH, Urteil vom
G ist grundsätzlich auch dann
G vergütungspflichtig, wenn der Rechtsinhaber seine Zustimmung zur Vervielfältigung erteilt hat (vgl. BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 50 bis 53 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; GRUR 2017, 161 Rn. 57 und 58 - Gesamtvertrag Speichermedien). 69
der einschlägigen Bestimmung dieser Richtlinie zwingend oder fakultativ vorgesehen ist (EuGH, GRUR 2013, 812 Rn. 40 - VG Wort/Kyocera u.a.; GRUR 2015, 478 Rn. 65 - Copydan/Nokia). Die angemessene Vergütung gemäß § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 UrhG für Vervielfältigungen
G mit Geräten, deren Typ zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, ist daher unabhängig davon geschuldet, ob der Rechtsinhaber diesen Vervielfältigungen zugestimmt hat. Die Regelung in § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG schließt nicht nur die Befugnis des Rechtsinhabers aus, von den Schrankenregelungen umfasste Vervielfältigungshandlungen zu verbieten, sondern auch die Möglichkeit, solche Vervielfältigungshandlungen wirksam zu genehmigen. Eine etwaige Zustimmung des Rechtsinhabers zu diesen Vervielfältigungen geht daher ins Leere und kann somit keinen Einfluss auf die angemessene Vergütung
G haben (zu § 53 Abs. 1 bis 3, § 54 Abs. 1, § 54a Abs. 1 UrhG aF vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 - I ZR 28/11, GRUR 2014, 979 Rn. 42 bis 45 = WRP 2014, 1211 - Drucker und Plotter III; BGH, GRUR 2014, 984 Rn. 68 bis 71 - PC III). 70
Erwägungsgrund 35 Satz 4 der Richtlinie 2001/29/EG gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein. Steht dem Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herunterladen des Werkes aus dem Internet ein individueller Vergütungsanspruch zu, liegt kein Schaden vor, der einen gerechten Ausgleich verlangt (Peukert, GRUR 2015, 452, 453). Die Berechnungen der Beklagten sind
den Feststellungen des Oberlandesgerichts insoweit nicht zu beanstanden. Sie lassen Vervielfältigungen aufgrund von kostenpflichtigen Downloads aus dem Internet unberücksichtigt. 71 cc) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, bei Vervielfältigungen unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen bestehe keine Vergütungspflicht, weil es sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen handele. Vervielfältigungen
G sind grundsätzlich auch dann
G vergütungspflichtig, wenn sie unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen vorgenommen wurden (vgl. BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 62 und 64 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; GRUR 2017, 161 Rn. 63 bis 68 - Gesamtvertrag Speichermedien). Im Übrigen hat das Oberlandesgericht bei seiner Berechnung die Vervielfältigung von Musikwerken aus den Quellen „Original-CD/-DVD/-Blu-Ray mit Kopierschutz“ unberücksichtigt gelassen, so dass die Rüge der Revision der Klägerin ohnehin ins Leere geht. 72
G entscheidend, in welchem Maß die Geräte oder Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen
G genutzt werden. Dabei ist
G zu berücksichtigen, inwieweit technische Schutzmaßnahmen
G entfällt daher nur, soweit technische Schutzmaßnahmen
G ein Anfertigen von Vervielfältigungen
G für Vervielfältigungen
G unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen kann entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin auch nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen. Zwar sind Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch
G nicht zulässig, soweit zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der gerechte Ausgleich für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG - und damit auch die angemessene Vergütung gemäß § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 UrhG für Vervielfältigungen
G - nicht für Vervielfältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unrechtmäßigen Quelle angefertigt werden (EuGH, GRUR 2014, 546 Rn. 41 - ACI Adam/Thuiskopie). Unrechtmäßige Quellen - und damit rechtswidrige Vorlagen im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG - sind jedoch nur geschützte Werke, die der Öffentlichkeit ohne Erlaubnis der Rechtsinhaber zur Verfügung gestellt werden (EuGH, GRUR 2015, 478 Rn. 79 - Copydan/Nokia). Werke, die der Öffentlichkeit mit Erlaubnis des Rechtsinhabers zur Verfügung gestellt werden, sind auch dann keine unrechtmäßigen Quellen oder rechtswidrigen Vorlagen, wenn auf sie technische Schutzmaßnahmen angewendet werden. Soweit die technischen Schutzmaßnahmen ein Anfertigen von Vervielfältigungen
G nicht verhindern, besteht daher grundsätzlich ein Vergütungsanspruch
G (BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 62 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN). 75
G stets erst
Vorliegen einer von der Schiedsstelle durchzuführenden empirischen Untersuchungen zum Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte oder Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen aufstellen darf. Für das Oberlandesgericht ergibt sich aus diesen Vorschriften daher erst recht keine Verpflichtung, stets eine neutrale Studie zum Maß der tatsächlichen Nutzung eines Geräts oder Speichermediums für vergütungspflichtige Vervielfältigungen einzuholen. 77
G erst
Vorliegen der empirischen Untersuchungen aufstellen kann, mit denen die Schiedsstelle
WG in Gesamtvertragsverfahren das
G maßgebliche Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte oder Speichermedien für vergütungspflichtige Vervielfältigungen zu ermitteln hat. Selbst im Falle des Scheiterns von Gesamtvertragsverhandlungen ist die Verwertungsgesellschaft nicht unter allen Umständen verpflichtet, einen Tarif über die Vergütung
G erst
Vorliegen von empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle aufzustellen. Eine solche Verpflichtung besteht nicht, wenn die Durchführung eines Gesamtvertragsverfahrens vor der Schiedsstelle und damit die Einholung empirischer Untersuchungen durch die Schiedsstelle an der Weigerung des Herstellerverbands scheitert, mit der Verwertungsgesellschaft einen Gesamtvertrag abzuschließen. 78 Die Verwertungsgesellschaft hat
WG vor Aufstellung der Tarife für Geräte und Speichermedien mit den Verbänden der betroffenen Hersteller über die angemessene Vergütungshöhe und den Abschluss eines Gesamtvertrags zu verhandeln. Bei Streitfällen, die den Abschluss eines Gesamtvertrags betreffen, kann die Schiedsstelle
WG von jedem Beteiligten, also nicht nur von dem Herstellerverband, sondern auch von der Verwertungsgesellschaft, angerufen werden. Allerdings ist der Herstellerverband, anders als die Verwertungsgesellschaft (vgl. § 12 UrhWG), nicht zum Abschluss eines Gesamtvertrags verpflichtet (vgl. Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 12 UrhWG Rn. 3). 79
SchiedsV erklären, dass er zum Abschluss nicht bereit sei; gibt er diese Erklärung ab oder erklärt er sich nicht innerhalb eines Monats, ist das Verfahren
SchiedsV einzustellen. Danach kann ein Herstellerverband durch die Weigerung, einen Gesamtvertrag zu schließen, die Einstellung des Schiedsstellenverfahrens erreichen und damit die Durchführung von empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle verhindern. In einem solchen Fall des Scheiterns von Gesamtvertragsverhandlungen kann die Verwertungsgesellschaft einen Tarif über die Vergütung
G aufstellen, auch wenn keine empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle vorliegen. 80 Dasselbe gilt, wenn der Herstellerverband seine Weigerung, einen Gesamtvertrag zu schließen, bereits erklärt hat, bevor die Verwertungsgesellschaft bei der Schiedsstelle den Abschluss eines Gesamtvertrags beantragt hat. Die Verwertungsgesellschaft muss dann nicht erst den Abschluss eines Gesamtvertrags bei der Schiedsstelle beantragen; ein solcher Antrag wäre eine bloße Förmelei. Vielmehr kann sie sogleich einen Tarif über die Vergütung
G aufstellen, auch wenn keine empirischen Untersuchungen durch die Schiedsstelle vorliegen (vgl. Gerlach in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 13a WahrnG Rn. 5; BeckOK UrhR/Freudenberg, Stand: 1. Oktober 2016, § 13a UrhWG Rn. 8; Reinbothe in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 13a UrhWG Rn. 5). 81
vollziehbar begründet, weshalb auf der Grundlage des - rechtsfehlerfrei ermittelten - Maßes der tatsächlichen Nutzung die von ihm für die verschiedenen Speichermedientypen festgesetzten Vergütungen angemessen sind. Die Revision der Klägerin macht zutreffend geltend, dass die vom Oberlandesgericht festgesetzten Summen einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage entbehren. 83
diesen Vergütungssätzen das 3,8-fache der Vergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken beträgt. Das ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Die Vergütung für einen Bildträger (mit dem audiovisuelle Werke vervielfältigt werden können) beträgt
den gesetzlichen Vergütungssätzen in der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG aF lediglich das 1,4-fache der Vergütung für Tonträger (mit dem Audiowerke vervielfältigt werden können). 87 cc) Das Oberlandesgericht hat schließlich nicht berücksichtigt, dass die Vergütung für das Anfertigen von Sicherungskopien geringer zu bemessen ist, als die Vergütung für das Anfertigen von Kopien, die der Nutzung des Werkes dienen (vgl. Rn. 67). 88 4. Die Erwägungen, mit denen das Oberlandesgericht die
dem Maß der tatsächlichen Nutzung der Geräte gemäß § 54a Abs. 1 UrhG angemessene Vergütung
G zur Vermeidung einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Gerätehersteller und zur Wahrung eines wirtschaftlich angemessenen Verhältnisses zum Preisniveau der Geräte herabgesetzt hat, halten einer rechtlichen
prüfung gleichfalls nicht in allen Punkten stand. 89 a)
G darf die Vergütung Hersteller von Geräten und Speichermedien nicht unzumutbar beeinträchtigen; sie muss in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder des Speichermediums stehen. 90 b) Die Bestimmung des § 54a Abs. 4 UrhG ist unter Berücksichtigung ihres sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Zwecks und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum gerechten Ausgleich auszulegen. Danach beeinträchtigt die
G von den Herstellern zu zahlende Vergütung für Geräte und Speichermedien, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigungen
G benutzt wird, die Hersteller solcher Geräte und Speichermedien unzumutbar im Sinne von § 54a Abs. 4 UrhG, wenn mögliche Nutzer derartige Geräte oder Speichermedien in erheblichem Umfang nicht im Inland, sondern im Ausland erwerben, weil sie dort zu einem geringeren Preis angeboten werden, und wenn dieser geringere Preis darauf beruht, dass im Ausland keine oder eine geringere Gerätevergütung oder Speichermedienvergütung als im Inland erhoben wird (BGH, GRUR 2016, 792 Rn. 69 bis 74 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; GRUR 2017, 161 Rn. 72 bis 77 - Gesamtvertrag Speichermedien). Eine unzumutbare Beeinträchtigung der Hersteller von Geräten oder Speichermedien liegt ferner - unabhängig vom Erwerb entsprechender Geräte oder Speichermedien durch mögliche Nutzer im Ausland - vor, wenn die Hersteller die Vergütung nicht vollständig in den Preis der Geräte und Speichermedien einfließen lassen und so auf deren Nutzer abwälzen können, weil an einem Erwerb interessierte Nutzer sonst in erheblichem Umfang von dem Erwerb solcher Geräte oder Speichermedien im Hinblick darauf absähen, dass die Vergütung nicht in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes oder des Speichermediums steht (BGH, GRUR 2017, 161 Rn. 88 - Gesamtvertrag Speichermedien). 91
vergleichbare Kappungsgrenze festzulegen, da bei Netzwerkfestplatten und externen Festplatten die Vervielfältigung die einzige urheberrechtlich relevante Nutzungsmöglichkeit darstelle und auch Multimedia-Festplatten in erheblichem Umfang zur Vornahme von Vervielfältigungen genutzt würden. Es sei angemessen, im Streitfall einen Mittelwert von 11,25% als Kappungsgrenze festzulegen, da der Grad der Nutzung der hier in Rede stehenden Speichermedien für die Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungshandlungen zwischen 25% und 75% liege. 95 bb) Die Revision der Beklagten macht zutreffend geltend, dass sich aus diesen Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht ergibt, warum die Vergütung im Sinne von § 54a Abs. 4 UrhG nicht mehr in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau der Produkte steht und die Hersteller unzumutbar beeinträchtigt, wenn sie einen Anteil von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Nettoendverkaufspreises überschreitet. Das Oberlandesgericht hat nicht festgestellt, dass in diesem Fall eine Beeinträchtigung des Inlandsabsatzes zu befürchten ist (vgl. Rn. 90). Die Revision der Beklagten weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, dass keine solche Beeinträchtigung droht. Das Oberlandesgericht hat ferner nicht festgestellt, dass an einem Erwerb interessierte Nutzer bei einer einen Anteil von 11,25% des um die Umsatzsteuer verminderten Nettoendverkaufspreises überschreitenden Gerätevergütung in erheblichem Umfang von dem Erwerb der in Rede stehenden Festplatten im Hinblick darauf absehen, dass die Vergütung nicht in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Gerätes steht (vgl. Rn. 90). Davon kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden. 96 5. Die auf Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer bestimmten Vergütung für die von der Auskunft erfassten Speichermedien gerichteten Widerklageanträge zu 4 bis 6 gehen zu weit, weil sie Speichermedien erfassen, die nicht zur Herstellung von Privatkopien verwendet worden sind (BGH, GRUR 2017, 172 Rn. 103 bis 109 - Musik-Handy). 97 Die Widerklageanträge zu 4 bis 6 sind auf die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin gerichtet, der Beklagten für jede laut Auskunft in der Bundesrepublik Deutschland von der Klägerin veräußerte oder in Verkehr gebrachte Festplatte eine näher bezeichnete Vergütung zu bezahlen, es sei denn die Festplatte wurde von der Klägerin als Händler im Inland bezogen. Von einer entsprechenden Feststellung der Zahlungspflicht wären daher auch Speichermedien erfasst, die an gewerbliche Abnehmer zu
weislich anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien veräußert worden sind, obwohl in diesen Fällen keine Vergütungspflicht
G besteht. Wird der Vergütungsschuldner - wie im Streitfall - auf Zahlung einer Vergütung für bereits in Verkehr gebrachte Speichermedien in Anspruch genommen, kann eine Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung nur hinsichtlich derjenigen Speichermedien festgestellt werden, die nicht an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien veräußert worden sind. 98 IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union
GH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. 99 C. Danach ist das Urteil des Oberlandesgerichts auf die Revisionen der Parteien unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insoweit aufzuheben, als über die mit der Widerklage verfolgten Anträge auf Feststellung der Vergütungspflicht erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Büscher Schaffert Koch Schwonke Feddersen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE308082017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.