ge der Verlegung zweier Bundesstraßen erwarb die beklagte Bundesrepublik Deutschland von einem Dritten im Jahr 1986 ein Grundstück, an dem eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt eines Rohrleitungsrechts
gunsten der Klägerin bestand. Ausweislich der Bestellungsurkunde war die Klägerin verpflichtet, im Falle einer Wegmessung nicht betroffener Grundstücksteile die Pfandfreigabe
erklären. 2 Aus Neuvermessungen ging unter anderem ein Grundstück hervor, auf dem eine durch die Dienstbarkeit gesicherte Rohrleitungstrasse der Klägerin die Bundesstraße B 2 unterquert (Flurstück Nr. 2394/1). Am 30. April 1997 erklärte der damalige Oberbürgermeister der Klägerin als deren Vertreter gegenüber einem Notar unter anderem für dieses Grundstück die Pfandfreigabe. Daraufhin wurde das Rohrleitungsrecht im Grundbuch gelöscht. Als die Leitung im Jahr 2009 wegen Baumaßnahmen der Beklagten tiefer gelegt werden sollte, wurde die fehlende dingliche Sicherung der auf dem Flurstück Nr. 2394/1 verlaufenden Leitung bemerkt. 3 Die auf Wiedereintragung der Grunddienstbarkeit gerichtete Klage der Gemeinde hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat
gelassenen Revision, deren
rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. II. 4 Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes
r Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) i.d.F. vom 5. Dezember 2012 ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nur
lässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf die
begründende Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Infolgedessen ist
nächst die aus dem Tenor ersichtliche Anfrage an den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts
richten. 5 1. Nach Ansicht des erkennenden Senats stützt das Berufungsgericht den Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB
Unrecht darauf, dass die durch den Oberbürgermeister erklärte Pfandfreigabe die Klägerin in Ermangelung des hierfür erforderlichen Gemeinderatsbeschlusses nicht nach Art. 38 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) binde und das Rohrleitungsrecht infolgedessen fortbestehe. Daher möchte der Senat die Entscheidung aufheben und die Sache
r weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
rückverweisen. 6
ständigkeit im internen Bereich eine die Gemeinde bindende Vertretungsmacht nach außen eingeräumt wird. Daher binde eine durch den ersten Bürgermeister erklärte Kündigung eines leitenden Angestellten die Gemeinde nur dann, wenn der erste Bürgermeister auf Grund eines Gemeinderatsbeschlusses, eines Beschlusses eines sonst
ständigen Ausschusses oder im Rahmen seiner eigenen
ständigkeit gehandelt habe. Dagegen hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsfrage für das bayerische Kommunalrecht bislang offen gelassen (Urteil vom
LKrO). 8 b) Eine entstehende Divergenz gäbe Anlass
einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Die Vorlagepflicht erstreckt sich nämlich auf Entscheidungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes
r Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes am 1. Juli 1968 ergangen (GmSOGB, BVerwGE 39, 355, 360; Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Anh.
KoZPO/Zimmermann, 4. Aufl., Vorbem.
A BFHE 165, 569, 576) und nicht als überholt anzusehen sind (vgl. dazu BVerwGE 66, 359, 360). 9 c) Die vorgeschaltete Anfrage ist gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 RsprEinhG an den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts
richten. Denn die Entscheidung des Dritten Senats, von der abgewichen werden soll (BAG, Urteil vom 8. Dezember 1959 - 3 AZR 348/56, juris), betraf im Schwerpunkt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Chefarztes als leitendem Angestellten. Hierfür wäre nunmehr der Zweite Senat
ständig (Ziff. B. 2.1 des GVP 2016).
dem ist der Zweite Senat der Rechtsauffassung des Dritten Senats hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung des Art. 35 Abs. 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern beigetreten (Urteil vom
treffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Oberbürgermeister der Klägerin nach der gemeindeinternen
ständigkeitsverteilung nicht befugt war, die Pfandfreigabe
erklären. 12 aa) Die Befugnis ergibt sich nicht aus Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO. 13
ständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erfasst dies nur solche Geschäfte der laufenden Verwaltung, die in mehr oder weniger gleichmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 32; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 174; BGH, Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 173; BGH, Urteil vom 16. November 1978 - III ZR 81/77, NJW 1980, 117). 14
r Aufgabe des Rohrleitungsrechts, das die gemeindliche Wasserversorgung absicherte und aus diesem Grund erhebliche finanzielle Bedeutung hatte. Infolgedessen fehlt es schon an der „mehr oder weniger gleichmäßigen Wiederkehr“ oder - mit anderen Worten - dem Routinecharakter der Angelegenheit. Dass der Oberbürgermeister irrtümlich davon ausging, die Leitung verlaufe nicht auf dem Flurstück 2394/1, begründet seine
ständigkeit nicht. 15 bb) Auch eine Eigenentscheidungsbefugnis, die sich aus § 10 Abs. 2 Unterabs. 5 der Geschäftsordnung des Stadtrats der Klägerin ableitet, verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Danach „fallen unter die laufenden Angelegenheiten die Entscheidung über den Erwerb, Veräußerung oder Verpfändung von Vermögensgegenständen (insbesondere von Grundstücken) bis
einem Wert von 30.000 DM (…)“. Eine „Veräußerung“ in diesem Sinne umfasst lediglich entgeltliche Verträge und deren Vollzug, nicht aber die Aufgabe eines dinglichen Rechts in vermeintlicher Erfüllung einer tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht. 16 b) Die Pfandfreigabe ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Zwar stellt Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO, wonach die Gemeinde Vermögensgegenstände in der Regel nur
ihrem vollen Wert veräußern darf, ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 12. Juli 2013 - V ZR 122/12, NJW 2013, 3779 Rn. 15). Die Pfandfreigabe ist aber - wie ausgeführt - keine Veräußerung. Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 75 Abs. 3 Satz 1 BayGO enthaltenen Verbot, wonach die Verschenkung und die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen unzulässig sind. Eine Schenkung liegt schon deshalb nicht vor, weil es an der hierfür gemäß § 516 Abs. 1 BGB erforderlichen Einigung über eine unentgeltliche
wendung fehlt. Aber auch die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen,
der unter anderem einseitige Rechtsakte zählen sollen (BayObLGZ 1983, 85, 89 f.), setzt voraus, dass sich die Gemeinde der Unentgeltlichkeit bewusst ist (vgl. BayObLGZ 1995, 225, 226 f.). Irrtumsfälle wie der vorliegende werden nicht erfasst, sondern können nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts sowie Bereicherungsansprüche
r Folge haben. 17 c) Mit der Frage, ob die von der Klägerin am 6. Mai 2010 erklärte Anfechtung der Pfandfreigabe einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB begründet, hat sich das Berufungsgericht bislang nicht befasst und insbesondere keine Feststellungen
der von dem Landgericht verneinten Einhaltung der Frist des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen. Da die Anfechtung jedenfalls nicht durch Zeitablauf ausgeschlossen war (Art. 229 § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 EGBGB, § 121 Abs. 2 a.F., § 121 Abs. 2 n.F. BGB), wäre dies nachzuholen. III. 18 Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dem ersten Bürgermeister durch Art. 38 Abs. 1 BayGO eine umfassende Vertretungsmacht im Außenverhältnis eingeräumt. 19
ständigkeitsbereich falle. Soweit dagegen der Gemeinderat als willensbildendes Organ der Gemeinde
entscheiden habe (Art. 29 BayGO), werde die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters erst durch einen entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss begründet (vgl. nur BayObLGZ 1974, 81, 84; BayObLG, BayVBl. 1974, 706). Insoweit sei der erste Bürgermeister bloßes Vollzugsorgan (Art. 36 Abs. 1 BayGO). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
anderen Bundesländern sei wegen der Eigenständigkeit des jeweiligen Gemeinderechts nicht auf Bayern
übertragen. Die jahrzehntelang dauernde tatsächliche Übung und in Bayern herrschende Meinung könne sich nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen stützen (vgl. nur BayObLGZ 1986, 112, 114 f.; 1997, 37, 41). Entgegen dieser internen
ständigkeitsverteilung vorgenommene zivilrechtliche Rechtsgeschäfte seien nach §§ 177 ff. BGB schwebend unwirksam (BayVGH, BayVBl. 2012, 177 Rn. 30 mwN.). 22 Dieser Ansicht folgen Teile der Rechtsliteratur (Masson, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Anm. 2; Steiner in Berg/Knemeyer/Papier/Steiner, Staats- und Verwaltungsrecht in Bayern,
ermitteln ist, ob Beschränkungen Außenwirkung haben. Die Regelungen der bayerischen Gemeindeordnung weisen aber keine Besonderheiten auf, die eine von der Rechtslage in den anderen Bundesländern abweichende Reichweite der Vertretungsmacht des Bürgermeisters rechtfertigen könnten. 25 a) Unter der Überschrift „Verpflichtungsgeschäfte; Vertretung der Gemeinde nach außen“ regelt Art. 38 Abs. 1 BayGO, dass der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt. Nur dieser (und nicht der Gemeinderat) kann für die Gemeinde nach außen handeln. Aus dem Wortlaut der Norm ergeben sich keine Einschränkungen der Vertretungsbefugnis. Danach begründet sie im Zweifel nicht nur ein formelles Vertretungsrecht, sondern eine unbeschränkte organschaftliche Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388 f.) oder - mit anderen Worten - die materielle Befugnis
r Betätigung des betreffenden Geschäfts im Außenverhältnis. 26 b) Die systematische Auslegung ergibt nichts Gegenteiliges. Die Vorschriften der bayerischen Gemeindeordnung, die die
ständigkeit von Gemeinderat und erstem Bürgermeister abgrenzen (Art. 29, 30 Abs. 2, Art. 36, 37 BayGO), regeln lediglich die gemeindeinterne Kompetenzverteilung. Insbesondere trifft Art. 36 Satz 1 BayGO, wonach der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats vollzieht, keine Aussage über die in Art. 38 Abs. 1 BayGO eigenständig geregelte Vertretung der Gemeinde nach außen. Der Bestimmung lässt sich auch nicht entnehmen, dass der erste Bürgermeister „bloßes Vollzugsorgan“ ist. In Art. 29 BayGO wird er wie der Gemeinderat ausdrücklich als Hauptorgan bezeichnet. Als grundsätzlich gleichgewichtiges Hauptorgan neben dem Gemeinderat hat er einen eigenen, in Art. 37 BayGO positiv definierten Aufgabenbereich (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Erl. 2.1 [Stand Mai 2006]; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 29 BayGO Rn. 1 [Stand Juli 2015]; Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 320 f.; ähnlich Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 29 BayGO Rn. 21 [Stand Dezember 2014]). 27 c) Der Entstehungsgeschichte der bayerischen Gemeindeordnung lässt sich ein auf eine Beschränkung der Vertretungsmacht gerichteter Wille des Gesetzgebers nicht entnehmen. 28 aa) Eine ausdrückliche Stellungnahme hierzu findet sich in den Gesetzesmaterialien nicht. Soweit in dem Regierungsentwurf
GO) ausgeführt wird, die Vertretung der Gemeinde im Rechtsverkehr sei herkömmlich Sache des ersten Bürgermeisters, der allerdings den betreffenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss dem Vertragspartner der Gemeinde oder dem beurkundenden Notar auf Verlangen nachzuweisen habe (Regierungsentwurf, Landtagsdrucksachen 1951/152 Beilage 1140, S. 35), ist dies unergiebig (aA BayObLGZ 1952, 271, 274). Denn der Entwurf erfuhr im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch umfangreiche Änderungen, durch die die Stellung des ersten Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat deutlich gestärkt wurde. So wird der erste Bürgermeister in allen Gemeinden vom Volk gewählt (Art. 17 BayGO), während der Regierungsentwurf eine direkte Wahl nur in Gemeinden bis
20.000 Einwohnern und für größere Gemeinden die Wahl durch den Gemeinderat vorgesehen hatte (Art. 17 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 Satz 2). Art. 29 BayGO, wonach der Gemeinderat die Gemeinde verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbständig entscheidet, erhielt die Überschrift „Hauptorgane“ (vgl. Sitzungsprotokoll der
versagen (vgl. Protokoll der Plenarsitzung des Bayerischen Senats vom
m Ausdruck. Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 3 BayGO 1927 vollzog der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats und vertrat „hierbei“ den Gemeinderat (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayGO 1945: die Gemeinde) nach außen. Deshalb wurde ein solcher Beschluss als Voraussetzung der Vertretungsmacht angesehen (vgl. Stöhsel/Stenger, Die neue bayerische Gemeindegesetzgebung, 1929, Art. 17 BayGO Anm. 5; Woerner, Kommentar
r bayerischen Gemeindeordnung vom 17. Oktober 1927, 1931, Art. 17 BayGO Anm. 11). Diese Einschränkung findet sich in der nunmehr geltenden Fassung des Art. 38 Abs. 1 BayGO gerade nicht mehr. 30 d) Signifikante Unterschiede
dem Kommunalrecht der anderen Bundesländer, die nur in Bayern die Annahme einer beschränkten Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis erlauben könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil entspricht die dualistische Struktur der bayerischen Kommunalverfassung derjenigen der baden-württembergischen Gemeindeordnung. Dieses Konzept der süddeutschen Kommunalverfassung ist in Abwandlungen inzwischen in den meisten Bundesländern übernommen worden (näher Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II,
O BW). Selbst für das frühere nordrhein-westfälische Kommunalverfassungsrecht, das eine Allzuständigkeit des Gemeinderats (§ 28 GO NRW a.F.) und eine entsprechend schwächere Stellung des Gemeindedirektors vorsah, war die umfassende Außenvertretungsmacht des Gemeindedirektors anerkannt (eingehend OLG Köln, DVBl. 1960, 816, 817 f. mit Anm. Roemer; BGH, Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 169
GO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spricht - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 207: sinnvolles Ordnungsprinzip). 32 aa) Der Erklärungsempfänger - in der Regel der Bürger - muss sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können. Demgegenüber bleibt es der Gemeinde unbenommen, gegen ihr pflichtwidrig handelndes Organ beamtenrechtliche Sanktionen
verhängen bzw. Schadensersatzforderungen geltend
machen. Es erscheint unangemessen, das Risiko fehlerhaften Organhandelns dem Erklärungsempfänger aufzubürden, der die Vorgänge bei der internen Willensbildung als außenstehender Dritter in aller Regel nicht erkennen kann. Insbesondere wird ein ausreichender Schutz nicht dadurch gewährleistet, dass er von der für die Gemeinde handelnden Person den Nachweis ihrer Befugnis
r Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388; aA BayObLGZ 1952, 271, 274; 1974, 374, 376; 1986, 112, 115 mwN.). Dabei verbleiben nämlich erhebliche Ungewissheiten. Wird dem Erklärungsempfänger die Ausfertigung eines Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt (vgl. Art. 54 BayGO), müsste er überprüfen, ob dieser wirksam ist und das konkrete Rechtsgeschäft umfasst. Hat der Gemeinderat keinen Beschluss gefasst, kann eine schwierige Abgrenzung der gemeindeinternen
ständigkeiten erforderlich sein, insbesondere im Hinblick auf die oft zweifelhafte Einordnung einer Rechtshandlung als Geschäft der laufenden Verwaltung (vgl. hierzu etwa BayObLGZ 1974, 374, 377). Dies ist umso problematischer, als sich die Gemeinde im Falle einer Fehleinschätzung unter Umständen noch Jahrzehnte später auf eine fehlende Vertretungsbefugnis des für sie handelnden Bürgermeisters berufen kann (vgl. z.B. BayObLG, MittBayNot 1997, 120 ff.). 33
sammenhang ggf. die Auslegung von Gemeinderatsbeschlüssen abverlangt (vgl. z.B. OLG München, MittBayNot 2012, 248 ff.); sie haben strenge Anforderungen an die Beweisführung
stellen und die Eintragung im Zweifel abzulehnen (BayOblGZ 1974, 374, 376 ff.). Nach der von dem Senat befürworteten Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO ist dieser Nachweis entbehrlich; es ist nicht Aufgabe der Grundbuchämter, die Einhaltung der gemeindlichen
ständigkeitsordnung
überwachen. f) Schließlich kann den Überlegungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts, wonach die von den bayerischen Gerichten seit 1952 vorgenommene Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO
der Entstehung von Gewohnheitsrecht geführt haben könnte ( BayObLGZ 1986, 112, 115 ), nicht beigetreten werden. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. nur Senat, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08 , NJW-RR 2009, 311 Rn. 12 ; BVerfGE 122, 248, 269 ). Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil der Bundesgerichtshof die Frage bereits 1966 für die sehr ähnlich gelagerte baden-württembergische Gemeindeordnung anders entschieden und dies im Jahr 1979 für Bayern ausdrücklich offen gelassen hat;
dem wurden in der Rechtsliteratur schon frühzeitig Bedenken im Hinblick auf den Verkehrsschutz erhoben (vgl. z.B. Walz in Peters, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 1. Aufl. [1956] Bd. I, S. 235, 266 f.). Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner Göbel Haberkamp http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE308252016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.