V auf den
3 Satz 1 Halbs. 1 AMG vom pharmazeutischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen Abgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel aufschlagen darf. 5 Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, ist der Auffassung, die von der Beklagten beworbenen und gewährten Rabatte und Skonti verstießen gegen die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften in § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 2 AMPreisV und das Heilmittelwerberecht. Sie mahnte die Beklagte mit Schreiben vom
der Behauptung der Beklagten alle anderen pharmazeutischen Großhändler, die dem Bundesverband des pharmazeutischen Großhandels angeschlossen sind, der Mitglied der Klägerin ist, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken in vergleichbarer Weise wie die Beklagte Preisabschläge vornehmen. 15 aa) Einem
3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen - etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse - ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 19 = WRP 2012, 453 - Glücksspielverband, mwN). 16 bb) Die Klägerin handelt mit der Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs
der vom Berufungsgericht gebilligten Ansicht des Landgerichts nicht rechtsmissbräuchlich. Das Landgericht hat angenommen, im Streitfall seien nicht nur die Interessen der Mitbewerber der Beklagten, sondern auch diejenigen der Allgemeinheit berührt, so dass es im freien Ermessen der Klägerin stehe, die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens gerichtlich klären zu lassen und zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. 17
der sprachlichen Fassung des Klageantrags, es der Beklagten zu untersagen, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken Rabatte zu bewerben, anzukündigen und zu gewähren, die über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent hinausgehen. Dies ist aus sich heraus nicht ohne Weiteres verständlich. Unter Berücksichtigung des Klagevorbringens und der Bezugnahme auf die beiden konkreten, von der Klägerin beanstandeten Verletzungsformen im Klageantrag wird jedoch deutlich, worin das Klagebegehren liegt. Die Formulierung des Unterlassungsantrags nimmt sprachlich erkennbar Bezug auf die in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV geregelten Großhandelszuschläge für Fertigarzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind. Danach darf der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens einen Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erheben.
dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vortrag der Klägerin wendet sich diese nicht dagegen, dass die Beklagte Rabatte und Skonti gewährt, die im Ergebnis dazu führen, dass der in dieser Regelung vorgesehene höchstens zulässige preisabhängige Großhandelszuschlag in Höhe von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, nicht erhoben wird. Es soll der Beklagten vielmehr verboten werden, Rabatte und Skonti zu gewähren, die zu einer Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken ohne den in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV vorgesehenen und
Ansicht der Klägerin zwingend zu erhebenden Festzuschlag von 70 Cent führen. 20 2. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei der Klägerin gegenüber gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG nF) in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG und § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV sowie
den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG nF) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Halbs. 2 HWG zur Unterlassung verpflichtet, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Beklagte hat nicht gegen Preisvorschriften verstoßen, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Aus diesem Grund steht der Klägerin auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen nicht zu. 21 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verstoße mit der Gewährung der streitgegenständlichen Rabatte und Skonti und der Werbung hierfür gegen § 78 Abs. 1 AMG, § 2 Abs. 1 AMPreisV und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG und damit gegen Marktverhaltensregelungen. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die von der Beklagten gewährten Rabatte unter Einschluss der Skonti über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers hinausgingen. Lediglich dieser prozentuale Zuschlag von 3,15 Prozent sei
V der Preisdisposition des Großhandels unterworfen. Bei dem in dieser Regelung vorgesehenen Festzuschlag handele es sich dagegen
dem gesetzgeberischen Willen um einen Festpreis, der nicht durch einen Preisnachlass reduziert werden dürfe, sondern stets zu erheben sei. Die Regelung in § 2 Abs. 1 AMPreisV lege damit eine Mindestpreisgrenze für den Abgabepreis verschreibungspflichtiger Arzneimittel für den Großhandel fest. Die Gewährung von Skonti sei von der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV erfasst. Es sei unerheblich, ob der unabhängig vom Arzneimittelpreis aufzuschlagende Festzuschlag in der vorgesehenen Höhe von 70 Cent zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels einer flächendeckenden, bedarfsgerechten und wohnortnahen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln tatsächlich erforderlich sei. 22 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei § 78 Abs. 1 AMG, § 2 AMPreisV und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF handelt, weil sie
ihrem Zweck dazu bestimmt sind, den (Preis-)Wettbewerb unter den Pharmagroßhändlern zu regeln (vgl. BGH, Urteil vom
V der pharmazeutische Großhandel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken zwingend auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers einen Festzuschlag von 70 Cent zu erheben hat und nicht berechtigt ist, auf diesen Festzuschlag ganz oder teilweise zu verzichten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts legt § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV lediglich eine Preisobergrenze und nicht auch eine Preisuntergrenze fest. 24 aa) Die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat ihre Grundlage in § 78 AMG.
2 Satz 2 AMG ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel zu gewährleisten, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind. Danach müssen Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Patienten einheitliche Preise verlangen. Für diese Arzneimittel hat zudem der pharmazeutische Unternehmer
3 Satz 1 AMG einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. In § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AMG wird der Verordnungsgeber ermächtigt, Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tierärzten im Wiederverkauf abgegeben werden, und Preise für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt und abgegeben werden, festzusetzen.
1 Satz 3 AMG gelten die Preisvorschriften für den Großhandel aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG auch für pharmazeutische Unternehmer bei der direkten Abgabe an Apotheken, die die Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher beziehen. 25 Die auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung regelt die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 AMPreisV) und die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit den §§ 3, 6 und 7 AMPreisV). 26 Maßgeblich ist im Streitfall die Regelung in § 2 AMPreisV über Großhandelszuschläge für Fertigarzneimittel in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung.
V darf bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Der Berechnung der Zuschläge
V ist jeweils der Betrag zugrunde zu legen, zu dem der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel
V). 27 bb) Die Revision macht zu Recht geltend, dass aus diesen Regelungen nicht hervorgeht, dass eine Belieferung von Apotheken durch den pharmazeutischen Großhandel zu Preisen, die unter dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent liegen, unzulässig ist. 28
V "darf" auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Umsatzsteuer "höchstens" ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer "erhoben werden". Diese Regelung stellt die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels (KG, GRUR-RR 2013, 78, 79). Zu Unrecht wird dem im Schrifttum entgegengehalten, damit werde die Neufassung dieser Vorschrift durch Art. 8 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG) vom
Absatz 2 oder 3 sowie die Umsatzsteuer erhoben" werden "dürfen". Durch Art. 8 Nr. 1 AMNOG haben sich allein die Zuschläge geändert, die
V vom Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers aufgeschlagen werden können. Damit wird
dem Wortlaut in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ("darf ... höchstens ... erhoben werden") nicht ein Fest- oder Mindestpreis, sondern ein Höchstpreis festgelegt. Für die Festlegung eines Mindestpreises hätte der Gesetzgeber, der in Art. 8 Nr. 1 AMNOG den Wortlaut dieser Verordnung festgelegt hat, Begriffe verwenden müssen, aus denen sich ergibt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers "mindestens" den genannten Festzuschlag aufschlagen "muss". 30 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aus der Verwendung des Wortes "Festzuschlag" nicht geschlossen werden, dass dieser Zuschlag stets zu erheben ist. Mit der Beschreibung des Zuschlags von 70 Cent als "fest" wird vom Wortlaut her lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um einen Zuschlag in Höhe eines festen Betrags handelt, der im Gegensatz zu dem variablen Aufschlag von 3,15 Prozent vom Preis des jeweiligen Arzneimittels unabhängig ist. 31 Soweit die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV einen "Festzuschlag" und die "Umsatzsteuer" als solche Zuschläge nennt, die der Unternehmer erheben "darf", ergibt sich hieraus nichts anderes (Zwenke/Hoßbach, MPR 2016, 130, 131; aA OLG München, Urteil vom 23. Februar 2017 - 29 U 2934/16, juris Rn. 46; Meyer, PharmR 2016, 56, 61 f.). Die Regelung zählt enumerativ die zulässigen Zuschläge auf, die dem Großhandel bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln an Apotheken gestattet sind. Daraus folgt lediglich, dass weitere Zuschläge unzulässig sind, nicht jedoch, dass diese Zuschläge stets zu erheben sind. Aus dem Umstand, dass der Großhandel im eigenen Interesse die Umsatzsteuer erheben wird, kann nicht geschlossen werden, dass er gezwungen ist, den
V gestatteten Festzuschlag zu erheben. Der Großhandel kann
dem Wortlaut der Regelung hierauf ganz oder teilweise verzichten ebenso wie auf den preisabhängigen, bis zur Höchstgrenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer, höchstens jedoch 37,80 Euro. 32
V sind bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ein Festzuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 16 Cent zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. In § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV wird festgelegt, dass der Festzuschlag auf den Betrag "zu erheben ist", der sich aus der Zusammenrechnung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags
Durch die Wendung im Imperativ, dass bestimmte Zuschläge "zu erheben sind" oder ein Festzuschlag "zu erheben ist", wird deutlich, dass die Apotheken bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln keinen preislichen Spielraum haben. Der Wortlaut dieser Regelung weicht damit deutlich von demjenigen des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ab,
dem der Großhandel Zuschläge erheben "darf". 34 Für die Annahme, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV lege für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine Preisuntergrenze für den pharmazeutischen Großhandel in Höhe des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich eines Festzuschlags in Höhe von 70 Cent fest, spricht nicht der Umstand, dass
1 Satz 1 Nr. 1 AMG für den Großhandel "Preisspannen" festgelegt werden und dies
V in § 2 AMPreisV erfolgen soll. Bei Preisspannen handelt es sich um die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1984 - I ZR 13/82, GRUR 1984, 748, 749 = WRP 1984, 538 - Apothekerspannen). Wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 3 AMPreisV ergibt, hat der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Preisspanne des Großhandels den gemäß § 78 Abs. 3 AMG vom pharmazeutischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen Abgabepreis als Einkaufspreis des Großhandels zugrunde gelegt. Außerdem hat er einen Höchstverkaufspreis festgelegt, der sich aus diesem Einkaufspreis und mehreren darauf erhobenen Zuschlägen zusammensetzt. Demgegenüber ist nicht erkennbar, dass durch § 2 AMPreisV für den Großhandel überhaupt eine Preisuntergrenze festgesetzt wird und der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent diese Untergrenze für die vom Verordnungsgeber festgesetzte Preisspanne ist. 35
der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP des AMNOG vom
1 AMG hat der Betreiber von Arzneimittelgroßhandlungen eine angemessene und kontinuierliche Bereitstellung von Arzneimitteln sicherzustellen, damit der Bedarf von Patienten im Geltungsbereich dieses Gesetzes gedeckt ist. Vollversorgende Arzneimittelgroßhandlungen müssen im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit eine bedarfsgerechte und kontinuierliche Belieferung der mit ihnen in Geschäftsbeziehung stehenden Apotheken gewährleisten. Dies gilt entsprechend für andere Arzneimittelgroßhandlungen im Umfang der von ihnen jeweils vorgehaltenen Arzneimittel (§ 52b Abs. 3 AMG). Da dieser Auftrag unabhängig vom Preis eines Arzneimittels zu erfüllen ist, sollte der Großhandel
dem Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten im Gegenzug eine Vergütung erhalten, die ausreichend ist, eine angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken zu gewährleisten (Begründung zum Regierungsentwurf des AMNOG, BT-Drucks. 17/2413, S. 36). 39
ihrem Wortlaut und der Systematik der Verordnung lediglich einen Höchstpreis fest. 40 Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer
den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können (BVerfGE 1, 299, 312; BGH, Urteil vom
klaren Berufsausübungsregelung Betroffenen nicht zuzumuten, den Umfang der sie treffenden Pflichten aus Gesetzgebungsmaterialien zu ermitteln. 42 cc) Die Frage, ob ein vom Großhandel zwingend zu erhebender Festzuschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers mit unionsrechtlichen Vorschriften vereinbar wäre, kann deshalb offen bleiben. 43
Deutschland an den in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV vorgesehenen einheitlichen Apothekenabgabepreis gebunden ist, stellt sich im Streitfall nicht. Im zur Entscheidung stehenden Verfahren geht es allein um die Frage, in welchem Umfang der pharmazeutische Großhandel in seiner Preisgestaltung durch § 2 AMPreisV gebunden ist und ob die im Inland ansässige Beklagte dagegen verstoßen hat. Der Streitfall betrifft damit zum einen einen rein innerstaatlichen Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug, in dem
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Art. 34 bis 36 AEUV nicht zur Anwendung gelangen (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - C-282/15, GRUR Int. 2017, 259 Rn. 38 ff. = WRP 2017, 288 - Queisser Pharma/Bundesrepublik Deutschland). Zum anderen geht es im Streitfall nicht um die Frage, ob einheitliche Apothekenabgabepreise in Deutschland mit der unionsrechtlich garantierten Waren- und Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind. 45
1 Satz 1 HWG unzulässig, weil der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HWG eingreift. 47 III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, ist das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Löffler Schwonke Feddersen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE308912017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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