KORE309662018 ECLI:DE:BGH:2018:161018UVIZR459.17.0 BGH 6. Zivilsenat 20181016 VI ZR 459/17 Urteil § 823 Abs 2 BGB, § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 Alt 2 KredWG, § 32 KredWG, § 54 KredWG vorgehend LG Rottweil, 27.

§ 1Abs.

1 Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG in der am 1. September 2010 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KWG) und § 14 Abs. 1 StGB zu. Der im Streitfall abgeschlossene Vertrag stelle aus doppeltem Grund schon kein Bankgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar. Zum einen sei Gegenstand des Vertrages nicht - wie es § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG erfordere - die Annahme von Geld, sondern vielmehr die Annahme einer Lebensversicherung gewesen; eine Analogie scheitere schon am strafrechtlichen Analogieverbot, darüber hinaus aber auch am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke. Zum anderen habe der Vertrag nicht die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zum Gegenstand gehabt. Zwar habe der zwischen der Klägerin und der S. AG abgeschlossene Vertrag keinen qualifizierten Rangrücktritt vorgesehen; ein solcher sei allenfalls nachträglich vereinbart worden. Ob ein nachträglich vereinbarter Rangrücktritt ausreiche, eine nur bedingte Rückzahlbarkeit zu begründen und damit eine Erlaubnisbedürftigkeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auszuschließen, könne aber dahinstehen. Denn aus systematischen Gründen könne die Begrifflichkeit "Annahme von Geldern" im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG nicht anders verstanden werden als im Rahmen von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG. Mangels hinreichend substantiierten Vortrags zur Täuschung komme auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 830 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Variante 2 StGB in Betracht; ein Anspruch aus § 823 Abs.

Art. 1Abs.

2 des Schweizer Bankgesetzes scheitere schließlich daran, dass Art. 1 Abs. 2 Schweizer Bankgesetz kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sei. II. 6 Die zulässige Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs.

§ 1Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG, § 14 Abs. 1 St

GB lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneinen. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. 7 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11, mwN). 8 2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von der S. AG angebotene Anlagemodell sei nicht als Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zu qualifizieren. Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Beurteilung des Geschäfts als Einlagengeschäft in diesem Sinne nicht entgegen, dass Gegenstand des Vertrages nicht die Annahme von Geldern, sondern die von dieser Vorschrift nicht erfasste Annahme einer Lebensversicherung wäre. 9

1. a)Zutreffend ist allerdings, dass die Klägerin auf der Grundlage des von ihr mit der S. AG abgeschlossenen "Kauf- und Abtretungsvertrags" nicht unmittelbar zur Einzahlung von Bar- oder Buchgeld verpflichtet wurde, sondern zur Abtretung von "Rechten und Ansprüchen" aus der von ihr unterhaltenen Lebensversicherung (§ 2 Kauf- und Abtretungsvertrag). Eine Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG ist aber auch dann gegeben, wenn die Anleger nicht unmittelbar Bar- oder Buchgeld beim Kapitalnehmer einzahlen, sondern ihm (nur) Rechte und Ansprüche aus von ihnen gehaltenen Kapitallebensversicherungen abtreten, Zweck dieser Rechtsübertragung aber die Vereinnahmung des Rückkaufswertes durch den Kapitalnehmer ist und den Anlegern das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko nach den vertraglichen Vereinbarungen verbleibt (vgl. das nach Verkündung des angefochtenen Urteils ergangene Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17). Ein Verstoß gegen das strafrechtliche Analogieverbot liegt in dieser Auslegung - anders als das Berufungsgericht meint - nicht (Senat, aaO Rn. 19). 10
2. b)Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze hatte das im Streitfall zu beurteilende, von der Klägerin abgeschlossene Anlagemodell die Annahme von Geldern im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG zum Gegenstand (vgl. zum von der S. AG unter der Bezeichnung "Cashselect" vertriebenen Produkt: Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 17 f.). Zwar sollte die S. AG danach nicht unmittelbar Bar- oder Buchgeld entgegennehmen, sondern "Rechte und Ansprüche" aus der von der Klägerin unterhaltenen Lebensversicherung übertragen erhalten. Aus §§ 3 f. des von der S. AG formularmäßig verwendeten "Kauf- und Abtretungsvertrages", den der erkennende Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 322 f.; vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11), ergibt sich aber, dass Zweck dieser Rechtsübertragung war, der S. AG die Vereinnahmung des Rückkaufswerts zu ermöglichen. Dass die S. AG die Lebensversicherung nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 1 des "Kauf- und Abtretungsvertrages" nur "ggf." verwerten sollte, steht dem nicht entgegen. Die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 2 und § 4 des Vertrages zeigen, dass das Anlagemodell im Kern darauf abzielte, der S. AG den Rückkaufswert der Lebensversicherung zufließen zu lassen und ihr für die vertraglich vereinbarte Zeit zu belassen. Gemäß § 4 waren Höhe und Fälligkeit des von der S. AG an die Klägerin zu entrichtenden "Kaufpreises" unmittelbar vom Eingang des von der S. AG erzielten Erlöses auf dem Konto der S. AG abhängig. Beim "Erlös" im Sinne von § 4 handelte es sich aber gemäß § 3 Abs. 1 und 2 genau um den Betrag, der vom "Schuldner", nach § 2 Abs. 2 des Vertrages also vom Lebensversicherer, an die S. AG bei Verwertung der Versicherung (tatsächlich) ausgekehrt wird. Aus dem Umstand, dass die Klägerin Zahlungen der S. AG nach § 3 Abs. 1 und 2, § 4 des Vertrages nur erhalten sollte, wenn und soweit der Versicherer den Rückkaufswert zuvor an die S. AG auskehrt, ergibt sich zugleich, dass die Klägerin als Anlegerin das den Rückkaufswert betreffende Auszahlungsrisiko tragen sollte. 11 3. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 12
3. a)Anders als die Revisionserwiderung meint, scheitert ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs.

§ 1Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG und § 14 Abs. 1 St

GB nicht daran, dass die von der S. AG angenommenen Gelder nicht - wie von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verlangt - unbedingt rückzahlbar gewesen wären, die Klägerin die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit also nicht ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit hätte wieder zurückfordern können (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 21, mwN). 13

1. aa)Soweit die Revisionserwiderung meint, der unbedingten Rückzahlbarkeit des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes in diesem Sinne stehe schon der Umstand entgegen, dass der unbedingte Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht vereinbart worden sei, sondern sich nur aus dem Gesetz ergebe, ist dies schon aus tatsächlichen Gründen unzutreffend. Denn der im "Kaufpreis"anspruch enthaltene Anspruch auf Auszahlung des von der S. AG vereinnahmten Rückkaufswertes wurde in § 4 des "Kauf- und Abtretungsvertrages" ausdrücklich vereinbart. Er steht unter keinen Bedingungen. 14
2. bb)Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht der Annahme der unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder auf der Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil auch keine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, ZIP 2018, 1678 Rn. 21 ff., mwN) entgegen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil war zwischen den Parteien unstreitig, dass der zwischen der Klägerin und der S. AG geschlossene "Kauf- und Abtretungsvertrag" keine entsprechende Vereinbarung enthielt. Dass - wie vom Beklagten behauptet - nachträglich eine solche Nachrangabrede vereinbart wurde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Schon aus diesem Grund vermag dieser Gesichtspunkt das klageabweisende Urteil nicht zu tragen. 15
3. b)Feststellungen dazu, ob der Beklagte einem Verbotsirrtum unterlag und ob dieser vermeidbar war, enthält das Berufungsurteil ebenfalls nicht. Das angefochtene Urteil erweist sich damit entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb als im Ergebnis zutreffend, weil der Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen wäre. 16 4. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, das weitere Vorbringen der Parteien im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. von Pentz Offenloch Oehler Roloff Müller http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE309662018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public