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BGH I ZR 144/21

KORE310032023 ECLI:DE:BGH:2022:011222UIZR144.21.0 BGH 1. Zivilsenat 20221201 I ZR 144/21 Urteil Art 9 EUV 2017/1001, Art 17 Abs 1 EUV 2017/1001, Art 130 Abs 1 S 1 EUV 2017/1001 vorgehend OLG Braunschw

§ 13Rn. 134 f.; Büscher/Hohlweck aa

O § 8 Rn. 18; Brüning in Harte/Henning aaO § 13 Rn. 170; jurisPK.UWG/Spoenle,

  1. Aufl., § 13 Rn. 78; Teplitzky, GRUR 1983, 609 f.; zum Kennzeichenrecht vgl. BGH, Urteil vom
  2. November 2013 - I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 [juris Rn. 18] = WRP 2014, 587 - Vertragsstrafenklausel; BeckOK.Markenrecht/Eckhartt aaO § 14 MarkenG Rn. 593; aA Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,
  3. Aufl., § 13 Rn. 156; Bornkamm in Festschrift Büscher, 2018, S. 441 f.). Voraussetzung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist dabei insbesondere, dass die Erklärung sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt, wozu namentlich gehört, dass die versprochene Sanktion geeignet erscheint, den Versprechenden von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Ob dies der Fall ist, muss in umfassender Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls sorgfältig und unter Anlegung der gebotenen strengen Maßstäbe geprüft werden (vgl. BGH, GRUR 1985, 155 [juris Rn. 11] - Vertragsstrafe bis zu ... I, mwN). 36

(2)Die Revision weist in diesem Zusammenhang zwar zutreffend darauf hin, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch den Zugang einer einseitigen Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt und dafür die allgemeinen vertragsrechtlichen Vorschriften gelten (vgl. BGH, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 17] - Testfundstelle). Allerdings ist zwischen dem Wegfall der Wiederholungsgefahr als materiell-rechtlicher Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs und dem Abschluss eines Unterlassungsvertrags zu differenzieren (vgl. Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 8 Rn. 78). 37 Während die Wiederholungsgefahr grundsätzlich bereits durch den Zugang einer einseitigen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfällt, können Ansprüche auf Zahlung der Vertragsstrafe (aus dem Unterlassungsvertrag) allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend gemacht werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 21] - Testfundstelle). Ein Angebot des Schuldners auf Abschluss eines solchen Unterlassungsvertrags muss deshalb auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit nach § 151 Satz 1 BGB annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 21] - Testfundstelle; Großkomm.UWG/

§ 13Rn.

135). 38 Eine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung des Schuldners kann danach grundsätzlich nur dann als ernsthaft angesehen werden, wenn sie bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, weil sie nur dann vom Zeitpunkt ihres Zugangs an die erforderliche Abschreckungswirkung entfaltet. Nur bei einer solchen effektiven Sanktionsdrohung kann auch davon ausgegangen werden, dass nicht nur keine offensichtliche oder wie auch immer begrenzte Gefahr der Fortsetzung der Handlungen, die eine Unionsmarke verletzen oder zu verletzen drohen, besteht, sondern ein Umstand tatsächlicher Art gegeben ist, der wie bei einer gerichtlichen Durchsetzung nach Art. 130 Abs. 1 Satz 2 UMV jede Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung mit einer empfindlichen (Vertrags-)Strafe bedroht (vgl. EuGH, GRUR 2007, 228 [juris Rn. 36 und 38] - Nokia; Tolkmitt in Ruhl/Tolkmitt aaO Art. 89 VO 6/2002 Rn. 38). 39 bb) Lehnt der Gläubiger die Annahme einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner dagegen ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung. Bei der Würdigung nach § 286 ZPO, ob die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs vorliegt oder entfallen ist, muss das Tatgericht auf den für den geltend gemachten Anspruch jeweils maßgeblichen Zeitpunkt - vor oder nach Zugang der Ablehnung des Gläubigers - abstellen. 40

(1)Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führte allein der Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung auch dann zum Wegfall der Wiederholungsgefahr, wenn der Gläubiger deren Annahme - wie hier - gegenüber dem Schuldner ablehnte (vgl. BGH, GRUR 1982, 688 [juris Rn. 2 und 41] - Senioren-Paß; GRUR 1984, 214 [juris Rn. 8 und 23] - Copy-Charge; GRUR 1988, 459 [juris Rn. 8 und 29] - Teilzahlungsankündigung; GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 16] - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Schwippert in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 84 Rn. 69; so auch noch Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.163; siehe auch Teplitzky, GRUR 1983, 609 f.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. 41
(2)Lehnt der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ab, fehlt es ab dem Zugang der Ablehnung an einer verhaltenssteuernden Vertragsstrafendrohung, die den Schuldner von zukünftigen Verstößen abhalten soll (vgl. Großkomm.UWG/

§ 13Rn.

138; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/

§ 13Rn. 175; Bornkamm aa

O S. 444 f.), weil er nicht mehr damit rechnen muss, dass der Gläubiger durch die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung eine - im Wiederholungsfall: weitere - Vertragsstrafeverpflichtung begründet hat. Die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr kann mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aber nur solange widerlegt werden, wie die erforderliche Abschreckungswirkung durch eine - nach Ablehnung durch den Gläubiger nicht mehr bestehende - effektive Sanktionsdrohung (weiterhin) gesichert ist (vgl. oben Rn. 37 f.). 42 Steht - wie im Streitfall - ein wiederholter Verstoß in Rede, mit dem der Schuldner dokumentiert hat, dass ihn die erste Vertragsstrafeverpflichtung nicht von einer erneuten Verletzung abgehalten hat, bedarf es für die erforderliche Abschreckungswirkung gegenüber dem Schuldner einer weiteren Vertragsstrafeverpflichtung, ohne dass das Verhältnis der beiden Verpflichtungen im Streitfall abschließend geklärt werden muss. 43

(3)Damit ist der endgültige Wegfall der Wiederholungsgefahr zwar von einem Willensakt des Gläubigers abhängig. Dieser kann mit der Ablehnung einer auf den Abschluss einer angemessenen Vertragsstrafevereinbarung gerichteten Unterlassungserklärung des Schuldners den endgültigen Wegfall der Wiederholungsgefahr gegenüber der Gesamtheit aller Gläubiger (dazu BGH, GRUR 1983, 186 [juris Rn. 18 bis 20] - Wiederholte Unterwerfung I; BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 241/99, BGHZ 149, 371 [juris Rn. 18] - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung) verhindern (vgl. Schwippert in Gloy/Loschelder/Danckwerts aaO § 84 Rn. 69; vgl. auch Doepner in Festschrift Mes, 2009, S. 71, 94 f.). Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Schuldner bis zum Zugang der Ablehnung die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung einer Wiederholungsgefahr durch einen Verweis auf seine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung sowohl gegenüber dem Erstgläubiger als auch gegenüber Drittgläubigern widerlegen kann. 44 Ein unbilliges Ergebnis hinsichtlich des Erstgläubigers kann im Übrigen dadurch vermieden werden, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen (vgl. Großkomm.UWG/

§ 13Rn.

138; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/

§ 13Rn. 175, 177; Bornkamm aa

O S. 444 f.). 45 Der Gefahr einer Mehrfachabmahnung durch Drittgläubiger und einer damit einhergehenden Belastung des Schuldners mit zusätzlichen Abmahnkosten kann dadurch begegnet werden, dass der Schuldner, dessen strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Erstgläubiger abgelehnt worden ist, sich unaufgefordert einem Dritten unterwirft und mit diesem einen strafbewehrten Unterlassungsvertrag abschließt. Zwar kann es bei Drittunterwerfungen insbesondere an der für die Unterwerfung erforderlichen Ernsthaftigkeit fehlen (vgl. KG, GRUR-RR 2013, 335 [juris Rn. 10 f.]; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/

§ 13Rn.

215; Großkomm.UWG/

§ 13Rn. 142 f.; Teplitzky/Kessen aa

O Kap. 8 Rn. 41; Strömer/Grootz, WRP 2008, 1148, 1150 bis 1153; Eichelberger, WRP 2009, 270, 275). Bei der Ablehnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Erstgläubiger wird der Schuldner aber regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Drittunterwerfung und damit die Ernsthaftigkeit seines Unterlassungswillens darlegen können. 46 D. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom

  1. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 [juris Rn. 21] = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom
  2. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom
  3. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32f.] - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist insbesondere die Frage geklärt, wann "besondere Gründe" gemäß Art. 98 Abs. 1 Satz 1 GMV (jetzt Art. 130 Abs. 1 Satz 1 UMV) einer Unterlassungsanordnung entgegenstehen (vgl. EuGH, GRUR 2007, 228 [juris Rn. 30 bis 36] - Nokia). 47 E. Auf die Revision der Klägerin ist danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zu Lasten der Klägerin erkannt worden ist. Das landgerichtliche Urteil ist auf die Berufung der Klägerin teilweise abzuändern, und die Beklagten sind auch hinsichtlich der identischen Verletzungshandlung zur Unterlassung zu verurteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 2 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem/einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt/Rechtsanwältin binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Koch Schwonke Pohl Schmaltz Wille http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE310032023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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