KORE310102023 ECLI:DE:BGH:2022:271022UIXZR145.21.0 BGH 9. Zivilsenat 20221027 IX ZR 145/21 Versäumnisurteil § 50 Abs 1

sO, § 51 Nr 1 Alt 2

sO, § 166 Abs 1

sO, § 166 Abs 2

sO vorgehend BGH,

1. Januar 2022, Az: IX ZR 145/21, Beschlussvorgehend OLG Karlsruhe,
2. August 2021, Az: 7 U 22/20vorgehend LG Mannheim,
3. Januar 2020, Az: 6 O 166/19 DEU Bundesrepublik Deutschland Verwertungsrecht eines

solvenzverwalters bezüglich sonstiger Rechte Das Recht des

solvenzverwalters, bewegliche Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, und zur Sicherheit abgetretene Forderungen des Schuldners zu verwerten, erstreckt sich nicht auf sonstige Rechte. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom
2. August 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen 1 Der Beklagte ist Verwalter

dem

solvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das

solvenzverfahren wurde am 12. Februar 2015 eröffnet. Der Beklagte veräußerte nach Durchführung eines Bieterverfahrens spätestens im Mai 2016 Markenrechte für

sgesamt 41.055 € an seinen Streithelfer. 2 Zuvor, im Oktober 2013, hatte die Schuldnerin mit der A. GmbH (im Folgenden: Darlehensgeberin) einen Darlehensvertrag über 20.000 € geschlossen. Zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs über den

der Folge an sie ausgezahlten Betrag trat die Schuldnerin der Darlehensgeberin die

Frage stehenden Markenrechte ab. Das Darlehen zahlte sie nicht zurück. Mit Vertrag vom 21. Juni 2016 übertrug die Darlehensgeberin sowohl ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mit der Schuldnerin als auch diejenigen aus der Sicherungsabrede über die Markenrechte an den Kläger. 3 Der Kläger hat zuletzt mit seinen Hauptanträgen im Wesentlichen verlangt, ihm sämtliche Unterlagen und

formationen mit Bezug zu den Markenrechten zu übertragen, um ihm selbst die Verwertung der Marken zu ermöglichen, sowie festzustellen, dass der Beklagte über die Markenrechte nicht verfügt und diese nicht verwertet habe. Hilfsweise hat er beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihm einen Anspruch auf Auszahlung von 20.000 € zuzüglich Zinsen gegen dessen Kreditinstitut abzutreten (Antrag Nr. 5). Weiter hilfsweise hat er verlangt, den Beklagten unmittelbar zur Zahlung dieses Betrags zu verurteilen (Antrag Nr. 6). Daneben hat er die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision. Der Beklagte ist im Verhandlungstermin vor dem Bundesgerichtshof nicht aufgetreten. 5 Die Revision hat Erfolg. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Entscheidung hat

folge der Säumnis des Beklagten durch Versäumnisurteil zu ergehen, beruht aber

haltlich auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f). I. 6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Hauptanträge seien unbegründet, weil der Beklagte analog § 166 Abs. 2

sO zur Verwertung der Markenrechte berechtigt gewesen sei. Der an sich bestehende Anspruch des Klägers auf Auskehrung des von dem Beklagten erzielten Verwertungserlöses nach § 170 Abs. 1 Satz 2

sO sei verjährt, so dass auch die Hilfsanträge unbegründet seien. II. 7 Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 8 1. Mit seinen Hauptanträgen verfolgt der Kläger das Ziel, ihm selbst die Verwertung der Markenrechte zu ermöglichen. Dieses Begehren kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet sein, weil der Beklagte im Hinblick auf ein Absonderungsrecht der Darlehensgeberin an den Markenrechten nicht entsprechend § 166

sO berechtigt war, diese durch Veräußerung an seinen Streithelfer zu verwerten. 9 a) Nach den zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb die A. GmbH im Oktober 2013 einen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Schuldnerin und die ihr als Sicherheit abgetretenen Markenrechte (§ 27 Abs. 1 MarkenG, §§ 398, 413 BGB).

folgedessen war sie

dem am 12. Februar 2015 eröffneten

solvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 50 Abs. 1, § 51 Nr. 1 Fall 2

sO zur abgesonderten Befriedigung an den Markenrechten nach Maßgabe der §§ 166 bis 173

sO berechtigt. Markenrechte als gemäß § 14 Abs. 1 MarkenG geschützte, absolute Rechte (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 9 ff) sind Rechte im Sinne von § 51 Nr. 1 Fall 2

sO (vgl. MünchKomm-

sO/Ganter, 4. Aufl., § 51 Rn. 26; Lwowski/Hoes, WM 1999, 771, 776) und berechtigen den Gläubiger im Fall der Sicherungsabtretung zur abgesonderten Befriedigung. 10 b) Gemäß § 166 Abs. 1

sO darf der

solvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache

seinem Besitz hat. Gemäß § 166 Abs. 2

sO darf der

solvenzverwalter zudem eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder

anderer Weise verwerten. Soweit der Verwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt gemäß § 173 Abs. 1

sO das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt. Nach dem Gesetzeswortlaut sind sonstige Rechte nicht der Verwertungsbefugnis des

solvenzverwalters unterworfen. Die Frage, ob § 166

sO auf sonstige Rechte entsprechend anzuwenden ist, mithin ob auch

soweit ein Verwertungsrecht des

solvenzverwalters besteht, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offenlassen können (vgl. Urteil vom 24. September 2015 - IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 19). Der Senat entscheidet den Meinungsstreit nunmehr dahin, dass § 166

sO auf sonstige Rechte nicht entsprechend anzuwenden ist. 11 aa) Nach einer Auffassung wird unter Verweis auf die Gesetzgebungsgeschichte, welche ein Versehen des Gesetzgebers bei der Abfassung der Norm belege, und die Funktion des § 166

sO - Vermeidung eines "Auseinanderreißens" des Unternehmens im

teresse der Wahrung von Sanierungschancen einerseits und Ermöglichung einer gemeinsamen wirtschaftlichen Verwertung zusammengehöriger Gegenstände andererseits - eine unbewusste Regelungslücke angenommen und eine analoge Anwendung der Vorschrift, zum Teil ausdrücklich entweder von § 166 Abs. 1

sO oder von § 166 Abs. 2

sO, auf jedenfalls solche Rechte bejaht, die zur technisch-organisatorischen Einheit des Unternehmens gehören (vgl. AG Hamburg, ZIP 2021, 1985, 1986 f; Schmidt/Sinz,

sO, 19. Aufl., § 166 Rn. 37; HK-

sO/Hölzle, 10. Aufl., § 166 Rn. 44 f, 48; Flöther

Kübler/Prütting/Bork,

sO, 2022, § 166 Rn. 20; Uhlenbruck/Brinkmann,

sO, 15. Aufl., § 166 Rn. 35 ff.; HmbKomm-

sR/Scholz, 9. Aufl., § 166

sO Rn. 28; Hirte

Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 239, 249 ff; Häcker, Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Rn. 262 ff, 309; ders., ZIP 2001, 995, 997 ff (auch speziell zu Markenrechten); Marotzke, ZZP 109, 429, 449 f; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 138 ff; Bitter, ZIP 2015, 2249 ff; Berger/Tunze, ZIP 2020, 52, 61; Keller, ZIP 2020, 1052, 1056 f). Dabei wird aus Gründen der Rechtssicherheit überwiegend eine typisierende Betrachtung befürwortet, bei der es nicht darauf ankommen soll, ob die

Frage stehenden Rechte im Einzelfall tatsächlich für eine Fortführung des Unternehmens oder zwecks Erzielung eines höheren Verwertungserlöses benötigt werden (vgl. HK-

sO/Hölzle, aaO Rn. 45; Häcker, aaO S. 999 f; Bitter/Alles, aaO S. 144; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. September 2015 - IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 22). Nach dieser Auffassung wäre der Beklagte zur Veräußerung der Markenrechte trotz des Absonderungsrechts der Darlehensgeberin berechtigt gewesen. Entgegen der Revision käme es bei einer abstrakt-generellen Betrachtungsweise auch nicht darauf an, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb bereits vor Eröffnung des

solvenzverfahrens eingestellt hatte. 12 bb) Die Gegenauffassung betont hingegen den Gesetzeswortlaut und argumentiert ebenfalls mit der Gesetzgebungsgeschichte, schließt danach aber ein Versehen des Gesetzgebers vor dem Hintergrund der erheblichen Bedeutung der Frage und der der Verabschiedung der

solvenzordnung vorausgegangenen jahrelangen rechtspolitischen Diskussion über ein Verwertungsrecht des

solvenzverwalters aus. Zudem wird geltend gemacht, dass wegen der Beeinträchtigung der Rechte der Sicherungsnehmer bei Bejahung eines Verwertungsrechts Art. 14 Abs. 1 GG einer Analogie entgegenstehe; geboten sei daher eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (vgl. BAGE 146, 1 Rn. 67 ff; LG München I, ZInsO 2018, 2805, 2808; MünchKomm-

sO/Kern, 4. Aufl., § 166 Rn. 103; Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 427 ff; Bornheimer/Westkamp

Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch

solvenz und Sanierung, 3. Aufl., § 29 Rn. 335; Obermüller,

solvenzrecht

der Bankpraxis, 9. Aufl., Rn. 6.824; Lwowski/Tetzlaff

Festschrift Ganter, 2010, S. 281, 289 f; Ganter

Festschrift Wellensiek, 2011, S. 399, 406 f; Bork, NZI 1999, 337, 342; Lwowski/Hoes, WM 1999, 771, 776 (speziell zu Markenrechten); Wallner, ZInsO 1999, 453, 454 ff; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 119, 123 ff.; Primozic/Voll, NZI 2004, 363, 364 f; Tetzlaff, ZInsO 2007, 478, 482 f; Sessig/Fischer, ZInsO 2011, 618, 624 f; Schmidt, WM 2012, 721, 730; Meyer-Löwy/Pickerill, GmbHR 2016, 953, 954 ff; Tresselt, DB 2016, 514, 517 f; Kor, ZInsO 2021, 1204, 1206 ff). Legt man diese Meinung zugrunde, wäre ausschließlich die Darlehensgeberin selbst gemäß § 173 Abs. 1

sO zur Verwertung der Markenrechte berechtigt gewesen. 13 cc) Die zweite Auffassung trifft zu, weil die Voraussetzungen für eine Analogie nicht vorliegen. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt

rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer

teressenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom

1. Dezember 2016 - VIII ZR 232/15, BGHZ 213, 136 Rn. 33; vom
2. Januar 2017 - VIII ZR 278/15, NVwZ-RR 2017, 372 Rn. 32; vom
3. Juni 2018 - IV ZR 222/16, BGHZ 219, 142 Rn. 23; vom
4. November 2019 - II ZR 233/18, WM 2020, 319 Rn. 19; vom
5. Februar 2021 - VIII ZR 36/20, BGHZ 229, 59 Rn. 38; st. Rspr.). Die Planwidrigkeit muss dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (BGH, Urteil vom
6. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 18; vom
7. Februar 2021, aaO Rn. 40; BVerfGE 118, 212, 243; 128, 193, 210). Gemessen an diesen Maßstäben ist für eine analoge Anwendung von § 166

sO auf sonstige Rechte kein Raum. Maßgeblich ist

soweit vielmehr § 173 Abs. 1

sO, woraus das Verwertungsrecht allein des Sicherungsnehmers folgt. 14

sO, der Wortlaut und die Systematik der

solvenzordnung im Übrigen sowie eine gesetzesübergreifende Betrachtung sprechen gegen eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz. 15 (a) Die

solvenzordnung verwendet

§ 166Abs.

1 und Abs. 2

sO nicht nur die rechtlich als solche fest bestimmten Begriffe Sache und Forderung, sondern spricht ansonsten, beispielsweise zunächst

der Überschrift des dritten Abschnitts ihres vierten Teils,

§ 166Abs.

3

sO oder

§ 173Abs.

2

sO weitergehend auch von Gegenständen. § 90 BGB definiert Sachen allgemein als körperliche Gegenstände. Forderungen sind unkörperliche Gegenstände. Der Oberbegriff des Gegenstands erfasst nicht nur Sachen und Forderungen, sondern auch sonstige Vermögensrechte (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., Überbl v § 90 Rn. 2). Letztere sind nach der juristischen Terminologie aber nicht zugleich Forderungen. Forderungen unterscheiden sich von den sonstigen Rechten durch den ihnen

newohnenden Leistungsanspruch (§ 241 Abs. 1 BGB). Dementsprechend differenziert § 413 BGB zwischen Forderungen und anderen Rechten. Die gleiche Unterscheidung ergibt sich aus § 829, § 857 Abs. 1 ZPO. Aus diesen Bestimmungen folgt zudem, dass nach dem Verständnis des Gesetzgebers die für Forderungen geltenden Vorschriften nur dann für sonstige Rechte entsprechend anwendbar sein sollen, wenn dies im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist (vgl. Bork, NZI 1999, 337, 342; Obermüller,

solvenzrecht

der Bankpraxis, 9. Aufl., Rn. 6.824).

Übereinstimmung mit der Unterscheidung von Forderungen und anderen Rechten im übrigen Zivilrecht spricht auch die

solvenzordnung

§ 51Nr. 1 Fal

I 2

sO einerseits von Rechten und

§ 166Abs.

2

sO andererseits (nur) von Forderungen. An einer Anordnung des Gesetzes zu einer entsprechenden Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung auf sonstige Rechte - wie

§ 413BGB, § 857 Abs.

1 ZPO - fehlt es dagegen

der

solvenzordnung. 16 (b) Soweit die Befürworter einer Analogie

ihrer Argumentation ausschließlich und speziell an § 166 Abs. 1

sO anknüpfen wollen (vgl. Uhlenbruck/Brinkmann,

sO, 15. Aufl., § 166 Rn. 36; Flöther

Kübler/Prütting/Bork,

sO, 2022, § 166 Rn. 20; Häcker, ZIP 2001, 995, 996 ff; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 114, 142), ergeben Wortlaut und Gesetzessystematik erst Recht keinen Gesichtspunkt für die Annahme, dass sonstige Rechte den im Besitz des

solvenzverwalters befindlichen beweglichen Sachen gleichstehen müssten und das Gesetz

soweit planwidrig lückenhaft wäre. 17

§ 166

sO mit Blick auf sonstige Rechte entnehmen (so auch Schmidt/Sinz,

sO, 19. Aufl., § 166 Rn. 36, der dennoch eine Analogie befürwortet). Ausgangspunkt der Überlegungen zur neuen

solvenzordnung

soweit war, dass einerseits die seinerzeit noch geltende Bestimmung des § 127 KO

sgesamt als zu eng empfunden wurde (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 178 zu § 191 RegE-

sO), andererseits

sbesondere die Kreditwirtschaft im Rahmen der Reformberatungen eine Gefahr der Entwertung von Sicherheiten durch ein aus ihrer Sicht zu weitgehendes Verwertungsrecht des

solvenzverwalters geltend machte (vgl. Lwowski/Tetzlaff

Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 365, 369). 18 (a) Dem Diskussionsentwurf einer

solvenzordnung vom 15. August 1988 zufolge sollten zunächst auch sicherungsabgetretene Rechte ohne weiteres der Verwertungsbefugnis des Verwalters unterfallen (§ 181 Abs. 2 DiskE-

sO). Der Regierungsentwurf vom 15. April 1992 beinhaltete dann (wie bereits der vorangegangene Referentenentwurf

§ 181Ref

E-

sO) mit § 191 Abs. 1 und Abs. 2 RegE-

sO eine Regelung, die im Wesentlichen schon dem Wortlaut des heutigen § 166 Abs. 1 und Abs. 2

sO entsprach. Zusätzlich sah § 199 Abs. 1 RegE-

sO allerdings

seinem Satz 1 für nicht im Besitz des

solvenzverwalters befindliche Sachen des Schuldners und

seinem Satz 2 für die

Frage stehenden sonstigen Rechte vor, dass das

solvenzgericht dem Verwalter deren Nutzung auf Antrag überlassen können sollte. Nach § 199 Abs. 2 Satz 1 RegE-

sO sollte der Verwalter

diesem Fall auch jeweils zur Verwertung berechtigt sein. Darin ist bereits eine deutliche Einschränkung der noch im Diskussionsentwurf enthaltenen umfassenderen Regelung eines unmittelbaren Verwertungsrechts des Verwalters bei (allen) Rechten zu erkennen. Diese Wertung wird durch die Begründung des Regierungsentwurfs bestätigt,

der es

soweit heißt, dass ein Bedürfnis für die gerichtliche Übertragung der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis an sonstigen Rechten - wie gleichermaßen an nicht im Besitz des

solvenzverwalters befindlichen Sachen des Schuldners - für die Fortführung des Unternehmens nur

Ausnahmefällen bestehe (BT-Drucks. 12/2443, S. 183 zu § 199 RegE-

sO). Der Rechtsausschuss strich im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens § 199 RegE-

sO und ersetzte zudem das Wort "Recht"

§ 200Abs. 1 Reg

E-

sO durch "Forderung", wie jetzt

§ 173Abs.

1

sO normiert. 19 (b) Der Umstand, dass die spezielle Regelung

§ 199Reg

E-

sO gestrichen, die allgemeinen Bestimmungen

§§ 191, 200 Reg

E-

sO (§ 166 Abs. 1 und Abs. 2, § 173

sO) aber praktisch unverändert Gesetz wurden, spricht gegen einen Willen des Gesetzgebers, ein ausnahmsloses und von einer gerichtlichen Anordnung im Einzelfall unabhängiges Verwertungsrecht des

solvenzverwalters an sonstigen Rechten zu begründen. Anderenfalls hätte es vielmehr nahegelegen,

§ 191Abs. 2 Reg

E-

sO (§ 166 Abs. 2

sO) das Wort "Forderung" durch "Recht" zu ersetzen (vgl. Wallner, ZInsO 1999, 453, 455; Meyer-Löwy/Pickerill, GmbHR 2016, 953, 955) und damit zum Stand des früheren Diskussionsentwurfs zurückzukehren. 20 (c) Der Rechtsausschuss rechtfertigte die Streichung von § 199 RegE-

sO mit einer Entlastung der

solvenzgerichte (BT-Drucks. 12/7302, S. 178).

Anbetracht der ohne weiteres verständlichen Unterscheidung des Regierungsentwurfs zwischen den von dem Verwalter unmittelbar zu verwertenden Forderungen und Sachen

seinem Besitz einerseits und den nur auf seinen Antrag hin aufgrund gerichtlicher Anordnung für die Masse nutz- und verwertbaren sonstigen Rechten andererseits sowie weiter unter Berücksichtigung des auch von der Entwurfsbegründung hervorgehobenen Ausnahmecharakters der von § 199 RegE-

sO vorgesehenen Übertragungsmöglichkeit erscheint es fernliegend anzunehmen, der Rechtsausschuss habe

diesem Kontext die Auswirkungen der Streichung der Bestimmung auf Rechte nicht bedacht und letztlich deren Verwertung originär - und damit noch über den Regierungs- und Referentenentwurf hinausgehend - auf den Verwalter übertragen wollen, ohne dies zugleich explizit klarzustellen. Dagegen spricht neben dem auch für (sonstige) Rechte geltenden Aspekt einer Entlastung der

solvenzgerichte durch die Streichung der Bestimmung vor allem auch die - wörtlich allerdings nur auf "Pfandsachen" (§ 199 Abs. 1 Satz 1 RegE-

sO) bezogene - weitere Überlegung des Rechtsausschusses, es sei ausreichend, dass der Verwalter die gesicherte Forderung begleichen und dann die Sache von dem Sicherungsnehmer nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts herausverlangen könne (BT-Drucks. 12/7302, S. 178 zu § 199 RegE-

sO). Diese Erwägung muss für sonstige Rechte gleichermaßen gelten, auch wenn die Begründung des Rechtsausschusses sie an dieser Stelle nicht ausdrücklich nennt. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Ausschuss sonstige Rechte abweichend von "Pfandsachen" behandelt sehen wollte, ohne dazu wiederum irgendwelche Ausführungen zu tätigen (vgl. Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 430; Wallner, ZInsO 1999, 453, 455). 21 (d) Schließlich belegt die Ersetzung des Begriffs "Recht" durch "Forderung"

§ 200Abs. 1 Reg

E-

sO (§ 173 Abs. 1

sO) durch den Rechtsausschuss, die dieser mit einer erforderlichen Anpassung an den - unverändert bleibenden - Wortlaut von § 191 Abs. 2 RegE-

sO (§ 166 Abs. 2

sO) erklärte (BT-Drucks. 12/7302, S. 178), dass er sich bei seinen Überlegungen mit der Problematik von zu verwertenden sonstigen Rechten im Verhältnis zu Forderungen nach der Streichung von § 199 RegE-

sO befasst und eine entsprechende Abwägung vorgenommen haben muss (vgl. Lwowski/Hoes, WM 1999, 771, 776; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 119, 123; Sessig/Fischer, ZInsO 2011, 618, 625). Hingegen kann nicht gefolgert werden, diese Rechte unterfielen deshalb § 166

sO (analog), weil die Auffangnorm des § 173 Abs. 1

sO sie nunmehr anders als noch § 200 Abs. 1 RegE-

sO nicht mehr nennt, was wiederum das fehlende Bewusstsein des Gesetzgebers von den Auswirkungen der vorgenommenen Streichung von § 199 RegE-

sO auf sonstige Rechte zeigen soll (so Häcker, ZIP 2001, 995, 998; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 141). Das Gegenteil ist richtig: § 200 Abs. 1 RegE-

sO (§ 173 Abs. 1

sO) kam von vornherein nur eine klarstellende Bedeutung zu. Die grundsätzliche Verwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers folgt bereits aus dem materiellen Recht (vgl. Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 432; Wallner, ZInsO 1999, 453, 455; Primozic/Voll, NZI 2004, 363, 365). Nicht das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers bedarf der besonderen Rechtfertigung und gesetzlichen Anordnung

der

solvenzordnung, sondern das des

solvenzverwalters. § 173 Abs. 1

sO ist unter Berücksichtigung dieses Umstands dahin zu verstehen, dass der Gläubiger

sgesamt zur Verwertung berechtigt bleibt, soweit der

solvenzverwalter nicht - ausnahmsweise - ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 und Abs. 2

sO hat. Geht man davon aus, dass der Verwalter

folge der Streichung von § 199 RegE-

sO allgemein nicht zur Verwertung von sonstigen Rechten befugt sein soll, ist die Anpassung von § 200 Abs. 1 RegE-

sO (§ 173 Abs. 1

sO) an den Wortlaut von § 191 Abs. 2 RegE-

sO (§ 166 Abs. 2

sO) daher konsequent und führt keineswegs zu einer Lücke im Gesetz. 22 Der

folge der Änderung durch den Rechtsausschuss womöglich zu Missverständnissen Anlass gebende Wortlaut von § 173 Abs. 1

sO (§ 200 Abs. 1 RegE-

sO) stellt sich im Ergebnis allenfalls als Redaktionsversehen dar, ändert aber an seiner

haltlichen Aussage nichts (vgl. BAGE 146, 1 Rn. 72; Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 431; Bork, NZI 1999, 337, 342). 23

sgesamt sicherzustellen (vgl. HK-

sO/Hölzle, 10. Aufl., § 166 Rn. 45; Schmidt/Sinz,

sO, 19. Aufl., § 166 Rn. 37; Flöther

Kübler/Prütting/Bork,

sO, 2022, § 166 Rn. 20; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 124 ff). Damit wird zwar ein im Lichte von § 1 Satz 1

sO anerkanntes Ziel des

solvenzverfahrens beschrieben, das nach geltendem Recht aber im vorliegenden Zusammenhang nicht zwangsweise gegen den Willen des Sicherungsnehmers erreichbar ist. Der Vergleich mit Sachen im Besitz des Verwalters und die deshalb von den meisten Vertretern dieser Auffassung auch angenommene Analogie gerade zu § 166 Abs. 1

sO (vgl. Uhlenbruck/Brinkmann,

sO, 15. Aufl., § 166 Rn. 36; Flöther

Kübler/Prütting/Bork, aaO; Häcker, ZIP 2001, 995, 996 ff; Bitter/Alles, aaO S. 142) überzeugt vor dem Hintergrund der Gesetzgebungshistorie auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung nach nicht. Es zeigt sich an dieser Stelle vielmehr, dass es auch an der für eine Analogie - neben der ohnehin zu verneinenden planwidrigen Regelungslücke - erforderlichen hinreichend vergleichbaren

teressenlage fehlt, weil die dem Verwertungsrecht bei beweglichen Sachen im Besitz des

solvenzverwalters zugrundeliegende Wertung des Gesetzgebers nicht vollständig auf sonstige Rechte übertragen werden kann. 24 (a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt ihrer Befürworter, dass der Gesetzgeber das Verwertungsrecht des Verwalters für bewegliche Sachen

seinem Besitz gerade damit begründet hat, Gläubigern auf diese Weise, namentlich im Fall einer Sicherungsübereignung oder bei erweitertem Eigentumsvorbehalt, den Zugriff auf die wirtschaftliche Einheit des schuldnerischen Unternehmens zu versperren und dadurch Sanierungschancen zu erhalten oder zumindest eine wirtschaftlich günstigere Verwertung im

teresse der Gläubigergesamtheit zu ermöglichen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 178 zu § 191 RegE-

sO). Bei beweglichen Sachen im Besitz des Verwalters ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Zugehörigkeit zum technisch-organisatorischen Verbund mithin ohne weiteres zu unterstellen. Aber selbst diese Anknüpfung des Verwertungsrechts des

solvenzverwalters an den Besitz als ein (zunächst) klares und objektives Kriterium gilt nicht ausnahmslos. So dürfen unter einfachem Eigentumsvorbehalt gelieferte Sachen trotz seines unmittelbaren Besitzes von vornherein nicht durch den

solvenzverwalter verwertet werden, weil der Eigentumsvorbehalt

diesem Fall ein Aussonderungsrecht des Vorbehaltsverkäufers begründet, wie schon der Regierungsentwurf erkannt und betont hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 178 zu § 191 RegE-

sO). Der Bundesgerichtshof hat zudem für den (nur) mittelbaren Besitz des Verwalters weitere Einschränkungen unter dem Gesichtspunkt der (fehlenden) Zugehörigkeit der

Frage stehenden Sachen zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens für geboten gehalten (vgl. BGH, Urteil vom

1. September 2015 - IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 22 ff). 25 (b) Bei den sonstigen Rechten ist die Situation im Vergleich zu den beweglichen Sachen im Besitz des Verwalters von vornherein eine andere. Ob sie zu der wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens gehören, kann nicht anhand eines objektiven Kriteriums (Besitz) generell bejaht, sondern letztlich immer nur im Einzelfall geprüft und festgestellt werden. Geht es etwa um den praktisch nicht seltenen Fall nichtverbriefter Geschäftsanteile an einem anderen Unternehmen (zum anders gelagerten Fall von verpfändeten Aktien des Schuldners im Besitz des Verwalters vgl. BGH, Urteil vom
2. September 2015 - IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 18 ff), muss auch eine im

teresse der Rechtssicherheit gebotene typisierende Betrachtung (BGH, Urteil vom

1. September 2015, aaO Rn. 22; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 122, 144) an Grenzen stoßen und es letztlich maßgeblich auf den Umfang der Beteiligung und die rechtliche Konstruktion im konkreten Fall ankommen, um sie gegebenenfalls der Unternehmenseinheit des Schuldnervermögens zuordnen zu können (vgl. BGH, Urteil vom
2. September 2015, aaO Rn. 33 f; Meyer-Löwy/Pickerill, GmbHR 2016, 953, 955 ff). Bei Markenrechten, die sich auf den Gegenstand der unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners beziehen, wird die Zuordnung im Regelfall zwar einfacher zu treffen sein (vgl. HK-

sO/Hölzle, 10. Aufl., § 166 Rn. 45).

sgesamt aber wird deutlich, dass die

§ 199Abs. 1 Satz 2 Reg

E-

sO zunächst vorgesehen gewesene Übertragung der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis an einem sonstigen Recht nur auf Antrag durch Entscheidung des

solvenzgerichts und nur im Einzelfall ("Wird ein Recht… für die Geschäftsführung des Verwalters benötigt…") im Gegensatz zu dem pauschalen Ansatz des Gesetzgebers bei beweglichen Sachen im Besitz des Verwalters sachlich geboten war. Die Bejahung einer Analogie zu § 166

sO allein unter dem Gesichtspunkt einer Zugehörigkeit des Rechts zum "Verbund" würde die Einordnung hingegen weitgehend den Beteiligten überlassen und damit der Rechtsunsicherheit Tür und Tor öffnen (vgl. Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 433 f; MünchKomm-

sO/Kern, 4. Aufl., § 166 Rn. 103). Es kann deshalb mangels vergleichbarer

teressenlage nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei Erkennen der vermeintlichen Regelungslücke zu dem gleichen Abwägungsergebnis wie bei den beweglichen Sachen im Besitz des Verwalters gekommen wäre und diese (unterstellte) Lücke dann durch eine unterschiedslose Gleichstellung der zum "Verbund" gehörenden sonstigen Rechte - wie noch im Diskussionsentwurf einer

solvenzordnung vorgesehen - geschlossen hätte. 26

die Eigentumsrechte der Sicherungsnehmer aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen. Die Zivilgerichte haben bei der Auslegung und Anwendung eigentumsbeschränkender Vorschriften die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten und unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen zu vermeiden (BVerfG, WM 2012, 900, 901 mwN; vgl. auch Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 119, 121 f). Bei der Annahme einer Analogie ist daher auch aus diesem Grund Zurückhaltung geboten und erforderlichenfalls eine ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers zur Verwertung sonstiger Rechte durch den

solvenzverwalter zu verlangen (vgl. MünchKomm-

sO/Kern, § 166 Rn. 103; Gundlach/Frenzel/Schmidt, aaO S. 123; Primozic/Voll, NZI 2004, 363, 365; Kor, ZInsO 2021, 1204, 1207). Der absonderungsberechtigte Gläubiger hat nach materiellem Recht eine Verwertungsbefugnis an dem ihm zur Sicherheit übertragenen Recht, welche ihm die

solvenzordnung nur

bestimmten und festgelegten Fällen entzieht und entziehen kann (vgl. Wallner, ZInsO 1999, 453, 455; Primozic/Voll, aaO). 27

solvenzrechts für die Bejahung eines umfassenden Verwertungsrechts des

solvenzverwalters sprechenden

teressenlage kann die Praxis durch den Abschluss entsprechender Nutzungs- und Verwertungsvereinbarungen zwischen Verwalter und Sicherungsnehmer Rechnung tragen (vgl. Jaeger/Eckardt,

sO, § 166 Rn. 436 f; Bornheimer/Westkamp

Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch

solvenz und Sanierung,

1. Aufl., § 29 Rn. 336; Tresselt, DB 2016, 514, 517 f). 28
2. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Eine abschließende Entscheidung

der Sache ist dem Senat nicht möglich, weil nicht ausgeschlossen ist, dass der Kläger die

der Verwertung der Markenrechte liegende unberechtigte Verfügung des Beklagten gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB nachträglich genehmigt hat. Wäre das der Fall, wäre der Kläger nicht mehr

haber der Markenrechte und könnte den mit seinen Hauptanträgen verfolgten Anspruch auf entsprechende Feststellung und auf Herausgabe oder Erteilung von Unterlagen oder

formationen zum Zweck der eigenen Verwertung der Rechte im Ergebnis nicht (mehr) geltend machen. Ob eine solche Genehmigung durch entsprechend auszulegende Erklärungen des Klägers im Prozess (§§ 133, 157 BGB) stillschweigend erfolgt ist oder nicht, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Da die Sache folglich nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist sie zur Nachholung der gebotenen Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). III. 29 Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Hilfsanträge des Klägers Nr. 5 und 6 begründet sein können, falls das Berufungsgericht eine Genehmigung der unberechtigten Verwertung der Markenrechte bejahen sollte. Einer Wirksamkeit der Genehmigung stünde § 91 Abs. 1

sO nicht entgegen. Ein Anspruch des Klägers hinsichtlich des von dem Beklagten durch die Verwertung erzielten Erlöses kann sich als Ersatzabsonderungsrecht aus einer entsprechenden Anwendung von § 48

sO ergeben. Dieser Anspruch wäre auch nicht verjährt. Entscheidend für die abschließende Bewertung wäre sodann, ob der Verwertungserlös noch unterscheidbar

der Masse vorhanden ist. 30 1. Der Wirksamkeit einer Genehmigung der unberechtigten Verfügung des Beklagten durch die Veräußerung der Markenrechte an seinen Streithelfer stünde § 91 Abs. 1

sO nicht entgegen. 31 a) Nach § 91 Abs. 1

sO können allerdings Rechte an den Gegenständen der

solvenzmasse nach der Eröffnung des

solvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen

solvenzgläubiger zugrunde liegt. Die Norm schützt die Masse vor dem Verlust von Vermögensgegenständen,

dem sie jeden Rechtserwerb für unwirksam erklärt, gleich auf welcher Rechtsgrundlage er beruht. Damit wird die haftungsrechtliche Zuweisung der Masse an die Gläubiger gegen Eingriffe gesichert, die

anderer Weise als durch Rechtshandlungen des Schuldners und Vollstreckungsmaßnahmen bewirkt werden (BGH, Beschluss vom

1. Januar 2009 - IX ZR 237/07, NZI 2009, 244 Rn. 12; Urteil vom
2. Dezember 2019 - IX ZR 27/19, ZIP 2020, 182 Rn. 38). 32 Dazu hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 91 Abs. 1

sO der Wirksamkeit der Genehmigung eines unberechtigten Forderungseinzugs des Schuldners entgegensteht, wenn der Einzug vor

solvenzeröffnung erfolgte und der Berechtigte nach Eröffnung die Genehmigung erteilte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019, aaO Rn. 38 f).

jener Konstellation hatte der

haber der vom Schuldner unberechtigt eingezogenen Forderung im Zeitpunkt der Eröffnung des

solvenzverfahrens lediglich eine

solvenzforderung (§ 38

sO)

ne, während ihm vor Erteilung der Genehmigung noch keine Rechte an dem eingezogenen Betrag zustanden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019, aaO Rn. 37, 39). Die Wirksamkeit der nachträglichen Genehmigung würde sich bei dieser Fallgestaltung zum Nachteil der Masse auswirken. Das verhindert § 91 Abs. 1

sO. 33 b) Die hier zu beurteilende Fallgestaltung liegt anders. Dem Kläger stand bis zu der möglichen Genehmigung der mangels Verwertungsbefugnis des Beklagten zumindest anfänglich unwirksamen Übertragung der Markenrechte durch den Beklagten ein Absonderungsrecht zu, das aus der Masse zu erfüllen war. An die Stelle dieser Masseverbindlichkeit wäre mit dem Wirksamwerden der Verfügung des Beklagten das Ersatzabsonderungsrecht des Klägers

allenfalls gleicher Höhe getreten. Im Ergebnis hätte die Masse mit der Genehmigung also nichts verloren. Eine erfolgte Genehmigung wäre daher auch im Lichte von § 91 Abs. 1

sO wirksam. 34 2. Voraussetzung eines Ersatzabsonderungsanspruchs gemäß § 48

sO analog ist eine nichtberechtigte, aber wirksame Verfügung von Schuldner oder

solvenzverwalter über einen Gegenstand, an dem ein Absonderungsrecht besteht (vgl. BGH, Urteil vom

1. Oktober 2015 - IX ZR 171/14, NZI 2015, 976 Rn. 9; vom
2. Januar 2019 - IX ZR 110/17, BGHZ 221, 10 Rn. 19 ff, 78; vom
3. Dezember 2019 - IX ZR 27/19, ZIP 2020, 182 Rn. 8). Das wäre hier der Fall. 35 Die Verfügung des Beklagten zu Gunsten seines Streithelfers war wegen seines fehlenden Verwertungsrechts an den zur Sicherheit abgetretenen und die Darlehensgeberin gemäß § 51 Nr. 1 Fall 2

sO zur abgesonderten Befriedigung berechtigenden Markenrechten die eines Nichtberechtigten. Diese Verfügung könnte durch eine Genehmigung des Klägers gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB wirksam geworden sein. Der Umstand, dass eine Genehmigung gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt, führte nicht dazu, dass über die Herbeiführung der Wirksamkeit der Verfügung hinaus zugleich der Beklagte nachträglich zum Berechtigten würde. Vielmehr gilt im Fall des § 48

sO nichts Anderes als

den

§ 816BGB geregelten Fällen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019, aa

O Rn. 36). 36 3. Der Anspruch aus § 48

sO analog wäre auch nicht verjährt. Ein solcher Anspruch wäre erst mit der Genehmigung der unberechtigten Verfügung des Beklagten durch den Kläger im Rechtsstreit im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Rückwirkung der Genehmigung gemäß § 184 Abs. 1 BGB führt nicht zu einem früheren Verjährungsbeginn. Sie setzt die Verjährung nur ex nunc

Gang (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB,

1. Aufl., § 184 Rn. 2; Staudinger/Klumpp, BGB, 2019, § 184 Rn. 95 mwN; vgl. auch entsprechend für den Beginn der Anfechtungsfristen nach dem Anfechtungsgesetz BGH, Urteil vom
2. September 1978 - VIII ZR 142/77, NJW 1979, 102, 103). 37
3. Der Anspruch auf Auskehrung des Verwertungserlöses setzt aber voraus, dass dieser noch unterscheidbar

der Masse vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom

1. Mai 1982 - VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; vom
2. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252; vom
3. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 41). Ob dies hier der Fall ist oder nicht, ist bislang nicht ersichtlich (zu den Voraussetzungen der Unterscheidbarkeit im Fall einer Überweisung an den

solvenzverwalter vgl. BGH, Urteil vom

1. März 1999 - IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116, 117 ff; vom
2. April 2002 - IX ZR 219/01, BGHZ 150, 326, 328; vom
3. Januar 2019 - IX ZR 110/17, BGHZ 221,10 Rn. 42). Die erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht erforderlichenfalls noch nachzuholen haben. 38 Dabei gilt, dass die Voraussetzungen eines Ersatzabsonderungsrechts zwar von dem Kläger als Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen sind. Unabhängig von einem Auskunftsanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 48

sO analog

Verbindung mit § 242 BGB (vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 2019, aaO Rn. 48 mwN) träfe den Beklagten jedoch eine sekundäre Darlegungslast zum Erhalt und Verbleib des Verkaufserlöses (BGH, Urteil vom
2. Januar 2019, aaO Rn. 45 ff), der er noch zu genügen haben wird, sollte es auf die Hilfsanträge ankommen. Der Beklagte wird dann

sbesondere vorzutragen haben, wie, wann und auf welches Konto der Erlös vereinnahmt worden ist, ob es sich zum Zeitpunkt der Gutschrift um ein debitorisch oder kreditorisch geführtes Konto gehandelt hat und wie sich die Kontenstände danach bis zum Zahlungsverlangen des Klägers weiterentwickelt haben. Sollte sich danach ergeben, dass der Erlös nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist, könnte noch ein Anspruch gegen die Masse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3

sO bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 41; Uhlenbruck/Sinz,

sO,

1. Aufl., § 55 Rn. 23 f), soweit diese noch bereichert ist (vgl. BGH, Urteil vom
2. März 2015 - IX ZR 164/14, WM 2015, 733 Rn. 13 mwN). Rechtsbehelfsbelehrung: Dem Beklagten steht gegen dieses Urteil der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Grupp Schoppmeyer Röhl Selbmann Harms http://www.rechtsprechung-im-

ternet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE310102023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public