Obsah (4)

§ 267§ 177§ 46§ 184b

KORE310342023 ECLI:DE:BGH:2022:301122U3STR249.22.0 BGH 3. Strafsenat 20221130 3 StR 249/22 Urteil § 52 StGB, § 177 Abs 2 Nr 1 StGB, § 176a Abs 2 Nr 1 StGB vom 30.11.2020, § 179 Abs 1 StGB vom 27.12.20

§ 267Abs. 1 Konkurrenzen 4 Rn. 8-10 mw

N). Eine solche typische Begleittat ohne eigenen Unwert ist hier nicht gegeben. Der schwere sexuelle Missbrauch von Kindern bezieht sich nicht regelmäßig auf eine zur Willensbildung oder -äußerung unfähige Person. Vielmehr betreffen solche Delikte häufig auch ältere Kinder, die grundsätzlich in der Lage sind, einen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu erklären (vgl. allgemein zu zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit des Kindes BVerfG, Beschluss vom

1. Juni 2008 - 1 BvR 311/08, BVerfGK 14, 28, 34 f. mwN). Dass ein Täter einen schweren sexuellen Missbrauch gerade an einem zur Willensbildung oder -äußerung Unfähigen vorgenommen hat, käme bei einer Verurteilung allein wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern nicht zum Ausdruck (s. zur möglichen Tateinheit zwischen schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern und Vergewaltigung etwa BGH, Urteile vom
2. Januar 2004 - 2 StR 351/03,

§ 177Abs. 1 Schutzlose Lage 6; vom 5. September 2018 - 2 St

R 454/17, NStZ-RR 2018, 343, 344). 15

1. ee)Demnach kann ein Kind infolge seines jungen Alters grundsätzlich unfähig sein, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Ob diese Voraussetzung gegeben ist, bedarf regelmäßig einer Prüfung im Einzelfall, insbesondere bei höheren Lebensjahren. Die Unfähigkeit ist hier den Feststellungen mit Blick auf die Umstände zu entnehmen. 16 2. Der Schuldspruch weist auch im Übrigen keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Insbesondere verschaffte der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen jeweils einer anderen Person den Besitz an einem kinderpornografischen Inhalt im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung. Insoweit ist die Verurteilung indes klarzustellen. Zum einen bezieht sich der gesetzliche Tatbestand seit dem zum 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Sechzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland vom 30. November 2020 (BGBl. I S. 2600, 2602) auf Inhalte statt auf Schriften. Zum anderen ist es zur Vermeidung von Missverständnissen geboten, die tatsächlich verwirklichte Tathandlungsvariante im Tenor zum Ausdruck zu bringen und insoweit nicht auf die gesetzliche Überschrift (s. § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO) zurückzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 - 3 StR 350/20, juris Rn. 14 mwN). 17 3. Der Rechtsfolgenausspruch hält im Ergebnis ebenfalls einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. 18
2. a)Zwar hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung die Einziehung des Mobiltelefons nicht erwogen, obschon die Einziehung eines Tatmittels (§ 74 Abs. 1 StGB) den Charakter einer Nebenstrafe hat. Daher ist der Entzug eines Gegenstandes von nicht unerheblichem Wert grundsätzlich ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 - 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526 mwN). Allerdings ist hier auszuschließen, dass das Landgericht ansonsten geringere Strafen festgesetzt hätte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein besonderer Wert des Gerätes nicht ersichtlich ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 2022 - 3 StR 321/21, juris Rn. 4), der Angeklagte das Mobiltelefon bei der Tat, aus der sich die Einsatzstrafe von drei Jahren und zehn Monaten ergibt, nicht verwendete und die Einzelstrafen bei der Gesamtstrafenbildung straff zusammengezogen worden sind (s. zur dort ausreichenden Berücksichtigung BGH, Beschluss vom 6. Juni 2001 - 2 StR 205/01,

§ 46Abs.

1 Schuldausgleich 39). 19 b) Die Anordnung der Einziehung hat ebenso Bestand. Unter den hier gegebenen Umständen versteht sich die Entscheidung von selbst, auch wenn das Landgericht weder an sich gebotene Ermessenserwägungen angestellt noch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme (§ 74f StGB) erörtert hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom

1. Mai 2020 - 2 StR 44/20, juris Rn. 11; vom
2. Januar 2022 - 3 StR 415/21, juris Rn. 6 mwN). Da auf dem Mobiltelefon die kinderpornografischen Inhalte gespeichert waren, war insofern eine Einziehung gemäß § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB aF (§ 184b Abs. 7 Satz 1 StGB nF) anzuordnen. Selbst wenn sich diese regelmäßig nur auf das Speichermedium bezieht (s. BGH, Beschluss vom
3. Februar 2012 - 4 StR 657/11,

§ 184bAbs. 6 Einziehung 1 Rn. 6; Urteil vom 1. Dezember 2021 - 1 St

R 249/21, juris Rn. 22 mwN), ist angesichts des konkret in Rede stehenden Mobiltelefons mit Blick auf Aufwand und Kosten ausgeschlossen, dass das Landgericht allein den Ausbau des in dem Mobiltelefon enthaltenen Speichermediums angeordnet und von der nach § 74 Abs. 1 StGB eröffneten Möglichkeit abgesehen hätte, das Telefon insgesamt als Tatmittel einzuziehen. III. 20 Die wirksam auf den Straf- und Einziehungsausspruch beschränkte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls unbegründet. 21

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist nach dem Inhalt ihrer Begründung auf den Strafausspruch beschränkt. Diese verhält sich lediglich zu fehlerhaften Anwendungen der §§ 46 sowie 54 StGB und schließt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Die danach beabsichtigte Beschränkung ist hier indes nur mit der Maßgabe wirksam, dass sie die Prüfung der Einziehungsentscheidung mit einbezieht. Da sich die Einziehung des Tatmittels nach § 74 Abs. 1 StGB wegen ihres Charakters als Nebenstrafe auf die Strafzumessung auswirken kann, können beide nicht getrennt voneinander betrachtet werden (vgl. BGH, Urteil vom
2. November 2021 - 2 StR 185/20, NJW 2022, 1028 Rn. 35; vom
3. Dezember 1992 - 1 StR 618/92, NStZ 1993, 400; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO,
4. Aufl., § 318 Rn. 21). 22
5. Die in dem dargelegten Umfang gebotene sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils deckt keinen Rechtsfehler auf. Nach dem im Revisionsverfahren zu beachtenden Maßstab (vgl. etwa BGH, Urteil vom
6. Mai 2022 - 3 StR 412/21, NStZ-RR 2022, 290, 292 mwN) ist die im angefochtenen Urteil dargelegte Strafzumessung, wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher aufgezeigt, nicht zu beanstanden. In Bezug auf etwaige Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten wird auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen. Schäfer Hohoff Anstötz Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE310342023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public