KORE310382011 BGH 1. Zivilsenat 20110203 I ZR 129/08 EuGH-Vorlage Art 4 Abs 2 Halbs 1 EGRL 24/2009, Art 5 Abs 1 EGRL 24/2009, § 69d Abs 1 UrhG vorgehend OLG München, 3. Juli 2008, Az: 6 U 2759/07vorge

§ 44aRn.

2). Jedenfalls sind die Voraussetzungen dieser Regelung schon deshalb nicht erfüllt, weil die in Rede stehende Vervielfältigung - das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte für die Erteilung einer Lizenz zu dieser Nutzung eine Vergütung verlangt. 18 5. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es demnach darauf an, ob sich die Kunden der Beklagten mit Erfolg auf die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG berufen können, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht umsetzt und daher richtlinienkonform auszulegen ist. 19 Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Dem entspricht die deutsche Regelung: Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist. 20

1. a)Zunächst stellt sich die Frage, ob derjenige, der zwar (wie die Kunden der Beklagten) nicht über ein vom Rechtsinhaber abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. oben unter II 3), sich aber (wie die Beklagte mit Blick auf ihre Kunden geltend macht) auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG - und damit ein "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigter" im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG - ist. 21
2. aa)Nach einer Ansicht ist allein derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, der über ein vom Berechtigten abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verfügt (vgl. zu § 69d UrhG Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 69d UrhG Rn. 2; Schricker/Loewenheim aaO § 69d Rn. 4; Haberstumpf, CR 2009, 346; Moritz in FS Heussen, 2009, S. 221, 266 ff.). Nach dieser Auffassung konkretisiert Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG lediglich die dem Nutzungsberechtigten im Falle einer Einräumung von Nutzungsrechten zustehenden Mindestrechte. 22
3. bb)Nach anderer Ansicht, der auch der Senat zuneigt, ist darüber hinaus auch derjenige "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Programmkopie berufen kann (Blocher in Walter, Europäisches Urheberrecht, Art. 5 Software-RL Rn. 42; Grützmacher in Wandtke/Bullinger aaO § 69d UrhG Rn. 24 und 26 f.; Dreier in Dreier/

§ 69dRn. 6; Fromm/Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, 10. Aufl., § 69d Urh

G Rn. 10). Für diese Ansicht spricht, dass die durch den Eintritt der Erschöpfung bewirkte Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms weitgehend sinnlos wäre, wenn der Erwerber eines solchen Vervielfältigungsstücks nicht das Recht zur Vervielfältigung des Computerprogramms hätte; denn die Nutzung eines Computerprogramms erfordert - anders als die Nutzung anderer urheberrechtlich geschützter Werke - regelmäßig dessen Vervielfältigung (vgl. Dreier in Dreier/

§ 69cRn.

25 und § 69d Rn. 6). Bei dieser Betrachtungsweise dient die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG - unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als gesetzliche Schranke, gesetzliche Lizenz oder (auch) vertragliche Auslegungsvorschrift (vgl. zu § 69d UrhG Dreier in Dreier/

§ 69dRn.

2) - einer Absicherung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG (vgl. zu § 69d UrhG Grützmacher in Wandtke/Bullinger aaO § 69d UrhG Rn. 26 mwN). 23

1. b)Falls die erste Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich die weitere Frage, ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG - und damit das Verbreitungsrecht nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG - auch dann erschöpft, wenn der Erwerber (wie im Streitfall die Kunden der Klägerin) diese Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat. 24 Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union, die durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erfolgt, erschöpft sich in der Union nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 2 der Richtlinie 2009/24/EG das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon. Dem entspricht die deutsche Regelung: Wird das Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, erschöpft sich nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts. 25
2. aa)Nach einer Ansicht ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG unmittelbar anwendbar, wenn der Rechtsinhaber es einem Kunden - nach Abschluss eines Lizenzvertrags - gestattet, dadurch ein Vervielfältigungsstück des Computerprogramms herzustellen, dass er das Computerprogramm von einer Internetseite herunterlädt und auf einem Datenträger abspeichert. Teilweise wird dies damit begründet, dass die Bestimmung des Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG die Rechtsfolge der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Erstverkauf einer Programmkopie knüpfe und daher nicht unbedingt das Inverkehrbringen eines Vervielfältigungsstücks des Computerprogramms voraussetze (vgl. Sosnitza, ZUM 2009, 521, 522 ff.; Eilmansberger, GRUR 2009, 1123, 1124 ff.; Blocher in Walter aaO Art. 4 Software-RL Rn. 28; vgl. auch Dreier in Dreier/

§ 69cRn.

24). Teilweise wird geltend gemacht, die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erfasse bereits den Fall, dass der Rechtsinhaber den Datenbestand oder Objektcode der Software als immaterielles Vervielfältigungsstück des Computerprogramms in Verkehr bringe (vgl. Mäger, CR 1996, 522, 524 ff.; Ulmer/Hoppen, CR 2008, 681 ff.). Der Zweck der Regelung, dem Rechtsinhaber die Möglichkeit zu geben, beim erstmaligen Inverkehrbringen des geschützten Erzeugnisses einen finanziellen Ausgleich für die Nutzung seines Rechts zu erhalten, sei auch dann gewahrt, wenn sich das Verbreitungsrecht bei einer dauerhaften, gegen Entgelt erfolgenden Überlassung der Software im Wege der Online-Übermittlung erschöpfe. 26 bb) Nach anderer Auffassung ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG im Falle der unkörperlichen Veräußerung eines Computerprogramms im Wege der Online-Übermittlung entsprechend anwendbar (vgl. zu § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG Grützmacher in Wandtke/Bullinger aaO § 69c UrhG Rn. 31; Dreier in Dreier/

§ 69cRn. 24; Hoeren in Möhring/Nicolini, Urh

G, 2. Aufl., § 69c Rn. 16; Fromm/Nordemann/Dustmann aaO § 19a UrhG Rn. 29; vgl. auch Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 69c UrhG Rn. 8). Es bestehe eine planwidrige Regelungslücke, weil der Richtliniengeber diese Fallgestaltung weder geregelt noch bedacht habe. Es sei auch eine vergleichbare Interessenlage gegeben, weil es technisch und wirtschaftlich gleichgültig sei, ob dem Erwerber ein Programmträger übergeben oder ob ein Programmträger vom Erwerber im Wege des Herunterladens des Programms erzeugt werde und der Rechtsinhaber dafür jeweils ein angemessenes Entgelt erhalte. Habe der Rechtsinhaber einem Herunterladen des Programms aus dem Internet und dem Abspeichern des Programms auf einem Datenträger zugestimmt, sei sein Verbreitungsrecht hinsichtlich dieser Programmkopie erschöpft. 27

1. cc)Nach einer weiteren Ansicht setzt eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG stets das Inverkehrbringen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks des Computerprogramms durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung voraus. Nach dieser Auffassung ersetzt die Erlaubnis des Rechtsinhabers zur Herstellung eines Vervielfältigungsstücks nicht die Zustimmung zu dessen Verbreitung (Schricker/Loewenheim aaO § 69c UrhG Rn. 34; Fromm/Nordemann/Czychowski aaO § 69c UrhG Rn. 33; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 19a UrhG Rn. 6; Bergmann in FS Erdmann, 2002, S. 17 ff.; Spindler, CR 2008, 69, 70 ff.). Danach sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG nicht gegeben, weil weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage besteht. 28 Der Richtliniengeber habe bewusst davon abgesehen, die Regelung zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft auf eine Online-Übermittlung auszuweiten und damit auch die Online-Übermittlung von Software der Erschöpfung zu unterwerfen. In Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2001/29/EG sei festgehalten, dass sich die Frage der Erschöpfung weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen stelle und dass dies auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes gelte, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden seien. Die Europäische Kommission habe zudem bereits im Jahr 2000 in ihrem Bericht an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Umsetzung und die Auswirkungen der Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen darauf hingewiesen, dass sich nach Art. 4 Buchst. c Satz 2 der Richtlinie 91/250/EWG (jetzt: Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG) das Urheberrecht nur beim Verkauf einer Programmkopie, also einer Ware, erschöpfe, hingegen die Lieferung über einen Online-Dienst keine Erschöpfung bewirke (KOM [2000] 199 endg., S. 18). 29 Darüber hinaus sei die Interessenlage beim Inverkehrbringen eines körperlichen Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms eine wesentlich andere als bei der Online-Übermittlung eines unkörperlichen Datenbestandes. Der Erschöpfungsgrundsatz diene dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren; nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachten Werkstücke, nicht aber das Werk selbst solle verkehrsfähig gehalten werden. Bei der Online-Übermittlung eines Computerprogramms gebe der Berechtigte keinen Gegenstand weiter, dessen Verkehrsfähigkeit ohne die Annahme einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts gefährdet wäre. 30
2. c)Falls auch die zweite Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich schließlich die Frage, ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie - wie im Streitfall die Kunden der Beklagten durch Herunterladen des Programms von der Internetseite des Rechtsinhabers auf einen Datenträger oder durch Heraufladen des Programms in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet. 31 Teilweise wird bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG befürwortet (vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger aaO § 69c UrhG Rn. 36 f. mwN; Mäger, CR 1996, 522, 525 f.; vgl. auch Dreier in Dreier/

§ 69cRn.

24). Eine Weitergabe des Speichermediums sei in Fällen der Online-Übertragung nicht praktikabel, weil die Software meist nur auf der Festplatte des Rechners gespeichert sei. Bei der unkörperlichen Veräußerung eines Computerprogramms sei daher nicht auf den vom Erwerber erstellten Datenträger, sondern auf den vom Veräußerer übermittelten Datenbestand abzustellen. Der Nacherwerber könne sich auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht habe und es damit nicht zu einer Verdoppelung des Datenbestandes komme. Entsprechendes gelte bei einer Veräußerung einzelner Lizenzen einer Mehrplatz- oder Volumenlizenz. Hier könne sich der Nacherwerber auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Veräußerer seine Programmkopie in dem Umfang nicht mehr nutze, in dem er Lizenzen veräußert habe. 32 Nach der Gegenauffassung, die der Senat teilt, kommt bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG nicht in Betracht (vgl. OLG Frankfurt am Main, MMR 2009, 544; OLG Düsseldorf, MMR 2009, 629; Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 69d UrhG Rn. 8; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 69c UrhG Rn. 28; Spindler, CR 2008, 69, 75 ff.; Hoeren, GRUR 2010, 665, 672). Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts soll - so wird argumentiert - allein die Verkehrsfähigkeit einer vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung veräußerten, auf einem bestimmten Datenträger verkörperten Programmkopie gewährleisten. Die Wirkung der Erschöpfung sollte daher nicht auf den online übermittelten unkörperlichen Datenbestand ausgedehnt werden. Anderenfalls würde durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG nicht die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG abgesichert, sondern die Übertragung eines Nutzungsrechts ohne Zustimmung des Berechtigten und ohne Weiterveräußerung des Gegenstands der Erschöpfung ermöglicht. Damit würde nicht die Verkehrsfähigkeit eines Vervielfältigungsstücks gewährleistet, sondern eine Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsrechts oder des Werkes bewirkt. Der Zweiterwerber sollte sich deshalb nur dann als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung einer Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG berufen können, wenn er die Programmkopie erworben hat, hinsichtlich deren das Verbreitungsrecht erschöpft ist. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE310382011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public