KORE310732020 ECLI:DE:BGH:2020:070420B3STR44.20.0 BGH 3. Strafsenat 20200407 3 StR 44/20 Beschluss § 174 Abs 1 Nr 1 StGB, § 174c Abs 1 StGB, § 184h Nr 1 StGB vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 5. Sep

§ 184bAbs. 1 Kinderpornographische Schriften 2 Rn. 15; s. auch BGH, Urteil vom 10. März 2016 - 3 St

R 437/15, BGHSt 61, 173 Rn. 6; Beschluss vom

1. Juni 2017 - 2 StR 452/16, StV 2018, 231; jeweils mwN). 14 (β) Im juristischen Schrifttum wird vertreten, dass medizinisch indizierte und lege artis vorgenommene Behandlungsmaßnahmen keine sexuellen Handlungen darstellen (s. etwa LK/Roggenbuck, StGB,
2. Aufl., § 184g Rn. 6; LK/Hörnle, StGB,
3. Aufl., § 174c Rn. 17; aA Zauner, Sexueller Mißbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses, § 174c StGB, 2004, S. 103; s. auch BT-Sonderausschuss für die Strafrechtsreform,
4. Wahlperiode, Protokolle S. 2008; Laubenthal in Festschrift Streng, 2017, S. 87, 92; ders., Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 108). Dabei sind die näheren Einzelheiten umstritten, etwa zum Erfordernis einer umfassenden Patientenaufklärung (in diesem Sinne Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB,
5. Aufl., § 174c Rn. 16; vgl. auch MüKoStGB/Renzikowski,
6. Aufl., § 174c Rn. 29; Schönke/Schröder/Eisele, StGB,
7. Aufl., § 174c Rn. 6b; SK-StGB/Wolters,
8. Aufl., § 184h Rn. 8; dagegen LK/Hörnle, StGB,
9. Aufl., § 174c Rn. 17) oder zum Rückgriff auf die Regeln, die zur Rechtfertigung von Körperverletzungen im Zusammenhang mit ärztlichen Eingriffen entwickelt wurden (so SSW-StGB/Wolters,
10. Aufl., § 184h Rn. 5; SK-StGB/Wolters,
11. Aufl., § 184h Rn. 8; AnwK-StGB/Lederer,
12. Aufl., § 184h Rn. 6). 15 (γ) Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen näheren Voraussetzungen medizinisch indizierte und ärztlich regelrecht durchgeführte Handlungen grundsätzlich als sexuelle Handlungen ausscheiden, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend beantwortet (zu § 174 StGB aF ausdrücklich offenlassend BGH, Urteil vom
13. Januar 1959 - 4 StR 444/58, BGHSt 13, 138, 142; zu Scheinuntersuchungen und medizinisch sinnlosen Behandlungen BGH, Urteile vom
14. März 2016 - 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173; vom
15. März 2012 - 2 StR 561/11,

§ 178Abs.

1 Sexuelle Handlung 9 Rn. 22). Sie bedarf für die hier zu treffende Entscheidung weiterhin keiner allgemeinen Klärung. 16 Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Täter eine Behandlung als Arzt vornimmt, obwohl er keine ärztliche Approbation hat, ist eine sexuelle Handlung nicht generell ausgeschlossen, sondern anhand der von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zu prüfen. Von diesen Grundsätzen abzuweichen, die eine für den jeweiligen Einzelfall sachgerechte und nach allgemeinen Kriterien nachvollziehbare Abgrenzung ermöglichen, besteht zumindest dann kein Anlass, wenn es an der für eine ärztliche Tätigkeit vorausgesetzten Erlaubnis fehlt und mithin die Behandlung bereits deshalb nicht regelgerecht durchgeführt ist (s. § 2 Abs. 1 BÄO, § 1 Abs. 1 HeilPrG; zur Bedeutung der Approbation auch BGH, Urteil vom 23. Dezember 1986 - 1 StR 598/86,

§ 223aAbs. 1 Werkzeug 1; Beschluss vom 25. Januar 2012 - 1 St

R 45/11, BGHSt 57, 95 Rn. 62). 17 (δ) Nach diesen Maßstäben nahm der Angeklagte sexuelle Handlungen an der Nebenklägerin vor. 18 Zum Zeitpunkt der Tat hatte er seine Approbation bereits verloren. Darauf, dass er von der Erfolglosigkeit seiner dagegen eingelegten Verfassungsbeschwerde erst nach der Tat erfuhr, kommt es nicht an. Die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde, die einen außerordentlichen Rechtsbehelf nach Abschluss des Rechtsweges darstellt, berührt die Wirksamkeit der zuvor getroffenen Entscheidung prinzipiell nicht (vgl. allgemein etwa BVerfG, Urteil vom

1. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93, BVerfGE 94, 166, 212 f. mwN). 19 Die längerdauernde Berührung des Schamhügels unter der Bekleidung stellt wenigstens eine ambivalente Handlung dar, die nach dem Sachzusammenhang einen Sexualbezug aufweist. Ein solcher liegt nach dem äußeren Erscheinungsbild bei einem Berühren primärer Geschlechtsorgane regelmäßig nahe (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom
2. Oktober 1987 - 4 StR 420/87, BGHSt 35, 76, 78; - in Bezug auf § 184i StGB - BGH, Beschluss vom
3. März 2018 - 4 StR 570/17, BGHSt 63, 98 Rn. 37; BT-Drucks. 18/9097 S. 30; s. zudem VG Berlin, Beschluss vom
4. Oktober 2004 - 90 A 4.04, juris Rn. 18 mwN). Dies gilt nach den konkreten Umständen selbst dann, wenn ein solches Vorgehen, wie von der Strafkammer nicht ausgeschlossen, bei einer osteopathischen Behandlung fachgerecht sein könnte; denn der Angeklagte schlug der erst 14jährigen Geschädigten die "Behandlung" von sich aus spontan vor, klärte über deren besonders persönlichkeitssensiblen Verlauf nicht auf (allgemein zur ärztlichen Aufklärungspflicht § 8 Satz 2 ff. MBO-Ä, § 630c Abs. 2 Satz 1, § 630e BGB) und handelte, um sich sexuell zu erregen. Hinzu kommt als weiterer Kontext, dass der Angeklagte die Geschädigte am Vortag mehrfach gestreichelt sowie geküsst hatte und sich im Anschluss hypothetisch über eine Verabredung äußerte (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
5. Februar 2019 - OVG 90 H 2.18, GesR 2019, 375, 379 f.). 20 (ε) Die Handlung war schließlich von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB. Als erheblich sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (BGH, Urteile vom
6. März 2016 - 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173 Rn. 8; vom
7. September 2016 - 2 StR 558/15,

§ 184hNr. 1 Erheblichkeit 2 Rn. 14 mw

N). Dies ergibt sich nach dem bereits aufgezeigten Gesamtbild vor allem angesichts des für die Geschädigte überraschenden, mehrere Minuten dauernden und unmittelbaren körperlichen Kontakts mit einem Geschlechtsorgan (s. BGH, Urteil vom 21. September 2016 - 2 StR 558/15, aaO Rn. 15). 21

§ 174cAnvertraut 1 Rn. 11; Beschluss vom 29. Juni 2016 - 1 St

R 24/16, BGHSt 61, 208 Rn. 19). Überdies reicht aus, dass die Nebenklägerin subjektiv ersichtlich von einem Behandlungsbedarf ausging und eine fürsorgerische Tätigkeit des Angeklagten entgegennahm (BGH, Urteil vom

1. Dezember 2011 - 3 StR 318/11, aaO Rn. 11). 27 Ein Behandlungsverhältnis gemäß § 174c Abs. 1 StGB setzt weder nach dem Gesetzeswortlaut noch nach der Gesetzesgenese (vgl. BT-Drucks. 13/8267 S. 7; 13/2203 S. 4; 15/350 S. 16) eine wirksame Approbation des Angeklagten als Arzt voraus. Mithin kommt es hier nicht darauf an, dass dem Angeklagten die Approbation bereits vor der Tat entzogen worden war (ggf. enger für § 174c Abs. 2 StGB BGH, Beschluss vom
2. September 2009 - 1 StR 426/09, BGHSt 54, 169 Rn. 8 ff.; kritisch dazu Gutmann/Tibone/Schleu/Thorwart, MedR 37 [2019], 18, 20). 28