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BGH 6 StR 52/20

KORE310762020 ECLI:DE:BGH:2020:070420B6STR52.20.0 BGH 6. Strafsenat 20200407 6 StR 52/20 Beschluss § 332 StGB vorgehend LG Braunschweig, 18. September 2019, Az: 2b KLs (41/18) 5 AR-KA 4/20 DEU Bundesr

§ 332Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 2; vom 18. September 1990 – 5 St

R 250/90,

§ 332Abs.

1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4). In Betracht kommt vor dem Hintergrund des von ihm erkannten Wunsches der Zeugin nach beruflichem Fortkommen hierbei lediglich die Geltendmachung seines praktischen Einflusses gegenüber der personalführenden Polizeidirektion B. bei der künftigen Besetzung von Stellen innerhalb der Polizeiinspektion W. oder die seinem Zuständigkeitsbereich unterfallende Tarifbeschäftigung der Zeugin ebendort. Dass ihm in letzterem Falle nur eine befristete Anstellung der Zeugin möglich gewesen wäre, ist entgegen der Auffassung der Revision unerheblich. Zwar hätte mit einer solchen Stelle nicht unmittelbar ein beruflicher Aufstieg der Zeugin verbunden sein müssen. Es hätte sich aber auch hierbei um eine Stellenbesetzung gehandelt, bei der sich der Angeklagte durch sexuelle Zuwendungen und damit sachwidrige Gesichtspunkte hätte beeinflussen lassen (vgl. dazu BGH, Urteil vom

  1. Oktober 2002 – 1 StR 541/01, BGHSt 48, 44, 46). 15 (b) Damit handelte es sich nicht lediglich um eine – für § 332 StGB nicht ausreichende – Zuwendung für die allgemeine Geneigtheit des Angeklagten oder die unbestimmte Zusage, er werde seinen Einfluss geltend machen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom
  2. Oktober 1999 – 4 StR 393/99, aaO 320). Mit der in Aussicht gestellten Einflussnahme bei Stellenbesetzungen in seiner Funktion als Dienststellenleiter war die Diensthandlung in ihrem sachlichen Gehalt erkennbar und festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom
  3. November 1992 – 4 StR 456/92, aaO 46 f.; Urteil vom
  4. Oktober 2004 – 3 StR 460/03, NStZ 2005, 214, 215), lediglich die zukünftig zu besetzende Stelle war noch ungewiss. 16

(3)Anders als die Revision meint, wird die Pflichtwidrigkeit dieser Diensthandlung nicht dadurch in Frage gestellt, dass es im „freien Belieben“ des Angeklagten gestanden haben könnte, ob er tätig werden wolle. Allerdings hat der Bundesgerichtshof das Merkmal für den Fall als nicht erfüllt angesehen, dass der Amtsträger die in seinem Belieben stehende Übernahme von außerhalb seines Zuständigkeitsbereich liegenden Aufgaben käuflich macht, die Vornahme der Amtshandlung selbst aber sachlich richtig und für sich genommen nicht pflichtwidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom
  1. September 1952 – 4 StR 885/51, BGHSt 3, 143, 146 f.). Unter solchen Vorzeichen liegt das Unrecht des Verhaltens des Amtsträgers, sofern er sich bei der Aufnahme der Tätigkeit von außerdienstlichen Erwägungen leiten lässt, allein in seiner Käuflichkeit und begründet nur eine Strafbarkeit nach § 331 StGB (vgl. BGH, aaO). 17 So lag es hier jedoch nicht. Die Aufnahme der Amtshandlung stand schon nicht im freien Belieben des Angeklagten. Vielmehr waren Personalentscheidungen betroffen, die in seinen originären Aufgabenbereich fielen bzw. auf die er eine praktische Einflussmöglichkeit hatte. Hierbei war er an Gesetz und Recht gebunden (vgl. MüKo-StGB/Korte,
  2. Aufl., § 332 Rn. 27; Schönke/Schröder/Heine/Eisele,
  3. Aufl., § 332 Rn. 12). Bereits die Initiierung einer Stellenbesetzung „nach Belieben“ des zuständigen oder seine praktischen Einflussnahmemöglichkeiten ausübenden Amtsträgers widerspricht dem in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Prinzip der Bestenauslese (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 746, 747, sowie zum Leistungsgrundsatz BVerfGE 56, 146, 163) und beeinträchtigt bei Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung die durch § 332 StGB geschützte Lauterkeit seiner Amtsführung. Die Pflichtwidrigkeit der in Aussicht gestellten Diensthandlung liegt dabei aufgrund der Verknüpfung mit einer sexuellen Gunstgewährung auf der Hand. 18 b) Soweit sich der Angeklagte bereit gezeigt hat, sich bei Ausübung seines Ermessens durch die Gewährung des Geschlechtsverkehrs beeinflussen zu lassen, stellt dies einen Vorteil für diese Diensthandlung dar. 19 Unter Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. BGH, Urteile vom
  4. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279; vom
  5. September 1990 – 5 StR 250/90, aaO; vom
  6. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 304). 20 Durch den Bundesgerichtshof ist noch nicht abschließend geklärt, unter welchen Voraussetzungen immaterielle Zuwendungen dem Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte unterfallen (vgl. BGH, Urteile vom
  7. Dezember 1987 – 4 StR 554/87, BGHSt 35, 128, 134; vom
  8. Mai 2002 – 1 StR 372/01, aaO S. 304 f.; vom
  9. Oktober 2002 – 1 StR 541/01, NJW 2003, 763, 764 [insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 48, 44]; zur Abgrenzung immaterieller und materieller Vorteile s. auch König, Strafbarer Organhandel, 1999, S. 166 f. mwN). Jedoch entspricht es ständiger Rechtsprechung schon des Reichsgerichts (vgl. RGSt 9, 166; 64, 291) und dies fortführend des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom
  10. Juli 1959 – 5 StR 188/59; vom
  11. September 1988 – 2 StR 352/88,

§ 332Abs. 1 Satz 1 Vorteil 3; vom 29. März 1994 – 1 St

R 12/94,

§ 331Vorteil 1; vgl. zur Eigennutz begründenden sexuellen Gunstgewährung bei § 29 Bt

MG auch BGH, Urteile vom

  1. Juli 1979 – 1 StR 324/79; vom
  2. September 1996 – 4 StR 173/96, NStZ 1997, 89, 90), dass die Gewährung von Geschlechtsverkehr einen Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte darstellt. Die vom Angeklagten geforderte Gewährung von Geschlechtsverkehr unterfällt damit als dessen Lage verbessernde Leistung (vgl. BT-Drucks. 7/550, S. 271) dem Vorteilsbegriff der §§ 331 ff. StGB. Sander Schneider König von Schmettau Fritsche http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE310762020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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