BGH, Beschluss vom 28.05.2020 – 3 StR 364/19 – Einziehung von Wertersatz beim Tatbeteiligten anstelle des erlangten Gegenstands beim Drittbegünstigten Die Einziehung von…

KORE311012020 ECLI:DE:BGH:2020:280520B3STR364.19.0 BGH 3. Strafsenat 20200528 3 StR 364/19 Beschluss § 73b Abs 1 S 1 StGB, § 73c S 1 StGB vorgehend LG Koblenz, 1. April 2019, Az: 2090 Js 18903/18 KLs jug DEU Bundesrepublik Deutschland Einziehung von Wertersatz beim Tatbeteiligten anstelle des erlangten Gegenstands beim Drittbegünstigten Die Einziehung von Wertersatz gegenüber dem Tatbeteiligten ist auch dann zulässig, wenn bei dem Drittbegünstigten die Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstands in Betracht kommt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1 Das Landgericht hat die Angeklagten und die Mitangeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs wie folgt verurteilt: Den Angeklagten A. in 19 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 16. August 2018 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten I. in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten H. in 14 Fällen zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Mitangeklagten M. in 27 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten sowie den Mitangeklagten S. in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Daneben hat es Entscheidungen über die Einziehung des Wertes von Taterträgen getroffen.

2 Die von den Angeklagten A. , I. und H. auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen haben - gemäß § 357 StPO im Umfang von deren jeweiliger Beteiligung zudem zugunsten der Mitangeklagten - den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel - auch soweit der Angeklagte I. die Verletzung formellen Rechts beanstandet - unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3 Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen schlossen sich die Angeklagten und die Mitangeklagten zusammen, um sich aus wiederholten Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Aufgrund eines gemeinsamen Tatplans begingen sie in jeweils unterschiedlicher Besetzung die folgenden Taten:

4 Die Angeklagten und Mitangeklagten erlangten in den Fällen II. 1. - 16., jeweils a), und II. 18. von privaten Verkäufern zum Kauf angebotene Gebrauchtfahrzeuge und die Zulassungsbescheinigung Teil I, indem sie bei der Übergabe der Fahrzeuge vorspiegelten, eine Online-Überweisung der vereinbarten Kaufpreise zu veranlassen. Die Zulassungsbescheinigung Teil II verblieb jeweils beim Verkäufer und sollte erst herausgegeben werden, wenn das Geld auf seinem Konto eingegangen war. Eine Bezahlung der Fahrzeuge war indes von den Angeklagten und Mitangeklagten von vorneherein nicht beabsichtigt.

5 Die so erlangten Pkw boten die Angeklagten und Mitangeklagten im Internet zu einem deutlich unter dem Einstandspreis liegenden Betrag zum Verkauf an (Fälle II. 1. - 16., jeweils b)). Der Angeklagte I. fertigte für die Fahrzeuge aus Original-Blankounterlagen Zulassungsbescheinigungen Teil I und Teil II, in die er die Daten der Gebrauchtwagen und die Alias-Personalien eintrug, unter denen jeweils einer der Angeklagten oder Mitangeklagten als Weiterverkäufer auftrat. Die Gebrauchtwagen wurden unter Vorlage der so hergestellten Fahrzeugpapiere gegen Barzahlung an die jeweiligen Geschädigten übergeben. In den Fällen II. 13. b) und 15. b) musste der Mitangeklagte M. bei den Käufern aufkommende Zweifel an den Personalien des vermeintlichen Verkäufers zerstreuen. In Fall II. 9. b) wies die vom Angeklagten I. hergestellte Zulassungsbescheinigung Teil I als Datum der Erstzulassung den "34. März 2016" aus.

6 Die Bargelderlöse wurden unter den am An- und Verkauf Beteiligten aufgeteilt, wobei es keinen festen Verteilungsschlüssel gab. Der Angeklagte I. , der ausschließlich wegen seiner Tatbeteiligung an den Fällen II. 1. - 16., jeweils b), verurteilt worden ist, erhielt in jedem Einzelfall einen Betrag in Höhe von 2.000 €. In dieser Höhe hat das Landgericht gegen ihn die Einziehung des Wertes des Erlangten angeordnet. Gegen die weiteren Angeklagten und die Mitangeklagten hat es in den Fällen II. 1. - 16., jeweils a), die Einziehung des Wertes der Fahrzeuge als Gesamtschuldner mit den an der jeweiligen Tat Beteiligten angeordnet. In den Fällen II. 1. - 16., jeweils b), hat es von der Einziehung des Wertes der erlangten Taterträge gemäß § 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO abgesehen. Die Fahrzeuge verblieben bei den Käufern.

II.

7 1. Soweit die Angeklagten in den Fällen II. 1. - 16., jeweils b), wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges verurteilt worden sind, hält der Schuldspruch sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen nicht, dass den Käufern ein Schaden entstand, denn aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass die Erwerber kein Eigentum an den Fahrzeugen erhielten.

8 Ein Schaden in Höhe der von den Käufern jeweils übergebenen Bargeldbeträge liegt nur vor, wenn diese im Gegenzug kein Eigentum an den Pkw erlangten (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 3 StR 115/11, BGHR § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 75 Rn. 6). Die Urteilsgründe verhalten sich aber weder zu den Voraussetzungen eines Eigentumserwerbs durch die Angeklagten und Mitangeklagten von den Verkäufern in den Fällen II. 1. - 16., jeweils a), gemäß § 929 Satz 1 BGB (unten a)) noch zu denen eines gutgläubigen Erwerbs des Eigentums durch die Käufer gemäß § 929 Satz 1, § 932 Abs. 1 BGB (unten b)).

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11 Durch eine nach § 929 BGB erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwürbe, nicht in gutem Glauben ist. Gemäß § 932 Abs. 2 BGB handelt der Erwerber nicht gutgläubig, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Das Urteil befasst sich insoweit weder mit dem Vorstellungsbild der Käufer noch damit, welche Qualität die Fälschungen der Zulassungsbescheinigungen Teil I und II hatten und ob sich aus ihnen Verdachtsmomente gegen die Echtheit der Urkunden hätten ergeben müssen. Auch in den Fällen II. 9., 13. und 15., jeweils b), hätte es näherer Darlegungen bedurft, da Zweifel an der Berechtigung des Veräußerers zwar einem Irrtum im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB nicht entgegenstehen, gleichwohl aber grobe Fahrlässigkeit gemäß § 932 Abs. 2 BGB begründen können, die einen gutgläubigen Erwerb ausschließt.

12 § 935 BGB hindert einen gutgläubigen Erwerb der Fahrzeuge hier nicht. Denn die Pkw waren den ursprünglichen Besitzern nicht abhandengekommen. Der Verlust des unmittelbaren Besitzes bedeutet nur dann ein Abhandenkommen, wenn er gegen oder ohne den Willen des Eigentümers eingetreten ist, nicht hingegen - wie vorliegend - bei einer Besitzaufgabe infolge Täuschung; denn es kommt allein auf den tatsächlichen Willen an (RG, Urteil vom 21. Januar 1921 - VII 360/20, RGZ 101, 224, 225; BeckOGK/Klinck, BGB, Stand: 01.07.2020, § 935 Rn. 12).

13 2. Die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche entzieht den insoweit gegen die Angeklagten A. und I. verhängten Einzelstrafen in den Fällen II. 1. - 16., jeweils b), und den Gesamtstrafen, der gegen den Angeklagten H. ausgeurteilten Einheitsjugendstrafe und der den Angeklagten I. betreffenden Einziehungsentscheidung ihre Grundlage.

14 3. Soweit gegen den Angeklagten A. in den Fällen II. 10. a) und 18. Einzelstrafen festgesetzt worden sind, unterliegen diese der Aufhebung. Sie entfallen, denn der Angeklagte A. ist für diese Taten, an denen er nicht beteiligt war, nicht verurteilt worden.

15 4. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II. 1. - 16., (jeweils b), ist gemäß § 357 StPO auf die beiden Mitangeklagten in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang ihrer Beteiligung an den einzelnen Fällen zu erstrecken. Der dargelegte Rechtsfehler betrifft sie gleichermaßen. Dieser bedingt zugleich die Aufhebung der dazugehörigen Einzelstrafen sowie der Aussprüche über die Gesamtstrafen.

16 5. Die Aussprüche über die Einziehung des Wertes des Erlangten halten betreffend die Angeklagten A. und H. rechtlicher Überprüfung stand. Die Einziehung von Wertersatz gegenüber dem Tatbeteiligten ist auch dann zulässig, wenn - wie hier - bei dem Drittbegünstigten die Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstands in Betracht kommt.

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18 Im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten:

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30 Aus dem systematischen Zusammenhang ist zu schließen, dass § 73c Satz 1 StGB auf die Unmöglichkeit der Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstandes bei dem jeweiligen Empfänger des Erlangten abstellt und nicht auf eine generelle Unmöglichkeit dieser Einziehungsform (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 Rn. 9; MüKoStGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73c Rn. 7). Denn die Entscheidung über die Einziehung des Wertersatzes stellt einen Annex zur Abschöpfung des ursprünglich vom jeweiligen Empfänger Erlangten dar. Dieser Gedanke kommt insbesondere in der Regelung des § 76 StGB zum Ausdruck. Hiernach kann das Tatgericht nachträglich durch Beschluss gemäß § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO die Einziehung des Wertersatzes anordnen, wenn die Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes unzureichend oder nicht ausführbar ist, weil nach der ursprünglichen Anordnung eine der in § 73c StGB bezeichneten Voraussetzungen eingetreten oder bekannt geworden ist. § 76 StGB beruht auf der Vorstellung, dass der Wertersatz in der ursprünglichen Einziehungsanordnung bereits immanent als Ersatz des primär erfassten Vermögenswertes vorbehalten ist (LK/Lohse, StGB, 13.

Aufl., § 76 Rn. 7; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 76 Rn. 3). Auch die beiden Varianten der Wertersatzeinziehung gemäß § 73c Satz 1 StGB legen ein solches Verständnis nahe. Denn die Wertersatzeinziehung ist auch dann zwingend anzuordnen, wenn "von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Abs. 3 oder nach § 73b Abs. 3 StGB abgesehen" wird (§ 73c Satz 1 Varianten 3 und 4 StGB; vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665). Die Einziehung eines Surrogats gemäß § 73 Abs. 3 StGB setzt aber gerade nicht voraus, dass die Einziehung des aus der Tat Erlangten unmöglich ist. Als Surrogat kann vielmehr eingezogen werden, was aufgrund der Veräußerung des erlangten Gegenstandes erworben wurde (§ 73 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 StGB).

Eine Einschränkung dahingehend, dass der Erwerber gutgläubig gewesen sein muss und dadurch kein Fall des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB vorliegt, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen.

31 Allein aus der Abfolge der Regelungen im Gesetzestext lässt sich kein Vorrang des aus der Tat Erlangten gemäß § 73b StGB ableiten. Denn § 73c StGB regelt sowohl die Anordnung der Wertersatzeinziehung gegen den Tatbeteiligten als auch gegen den Drittbegünstigten, ohne dass insoweit ein Rangverhältnis statuiert wird.

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33 Mit der umfassenden Neuregelung der §§ 73 ff. StGB verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, das Recht der Vermögensabschöpfung als Voraussetzung für eine nachhaltige und effektive Kriminalitätsbekämpfung zu vereinfachen und nicht vertretbare Abschöpfungslücken, insbesondere im Bereich der Einziehung beim Drittbegünstigten in Verschiebungsfällen, zu schließen (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 1, 2, 48, 67). Taterträge sollen nunmehr auch dann, wenn der Verletzte seine Ansprüche nicht geltend macht, weder dem Tatbeteiligten noch dem Drittbegünstigten verbleiben. Es soll keine Anreize geben, gewinnorientierte Straftaten zu begehen und die so erzielten Gewinne in kriminelle Unternehmungen zu reinvestieren (BT-Drucks. 18/9525, S. 45; vgl. auch Erwägungsgrund 1 der RL 2014/42/EU, ABl.

EU L 127 S. 39). Die Einziehung ist nur dann nicht anzuordnen, wenn der Anspruch des Verletzten erfüllt ist (§ 73e Abs. 1 StGB). Darüber hinaus bezweckt die grundlegende Neuregelung der Opferentschädigung in Abkehr zu der vor der Reform geltenden "Rückgewinnungshilfe", dass sich zeitraubende zivilrechtliche Fragen nicht mehr im strafrechtlichen Erkenntnisverfahren stellen. Denn Ansprüche des Verletzten werden grundsätzlich außerhalb des Strafverfahrens im Vollstreckungs- oder im Insolvenzverfahren geprüft und befriedigt (BT-Drucks. 18/9525, S. 49 f., 54). Sonstige Einwendungen des Einziehungsadressaten, denen nach alter Rechtslage durch die Härteklausel des § 73c StGB aF Rechnung getragen wurde, kann der Einziehungsadressat ausschließlich im Vollstreckungsverfahren geltend machen (§ 459g Abs. 5 Satz 1 StPO).

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36 Müsste in der Hauptverhandlung stets abschließend aufgeklärt werden, ob die Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, um die Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten anordnen zu können, würde das Verfahren entgegen der gesetzgeberischen Intention nicht nur mit einer Vielzahl zivilrechtlicher Fragestellungen, sondern auch mit zusätzlichen, die Durchführung der Hauptverhandlung erheblich verzögernden Beweisfragen belastet werden. Beweiserleichterungen sind im Gesetz nicht vorgesehen. § 422 Satz 1 StPO eröffnet zwar die Möglichkeit, die Entscheidung über die Vermögensabschöpfung in der Hauptverhandlung abzutrennen, wenn deren weitere Aufklärung die Hauptsacheentscheidung über die Schuld- und Straffrage unangemessen erschweren oder verzögern würde (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 55). Allerdings soll gemäß § 423 Abs. 2 StPO eine Entscheidung, die grundsätzlich im schriftlichen Verfahren getroffen werden soll (§ 423 Abs. 3 StPO), über die Einziehung binnen sechs Monaten nach der Rechtskraft des für die Einziehungsfrage relevanten Teils des Urteils in der Hauptsache ergehen. Dieses Verfahren ist daher offensichtlich nicht dafür vorgesehen, langwierige Beweiserhebungen zum Verbleib des erlangten Gegenstandes durchzuführen.

37 Die Annahme einer subsidiären Haftung des Tatbeteiligten begründet schließlich zudem die Gefahr, dass Abschöpfungslücken entstehen, die durch die Neuregelung der Vermögensabschöpfung geschlossen werden sollten. Verbleiben beim Tatgericht Zweifel, ob die Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, müsste es die Wertersatzeinziehung gegen den Tatbeteiligten ablehnen. Eine Vermögensabschöpfung fände nicht statt, sodass dem Tatbeteiligten die aus der Tat erlangten Vorteile verblieben. Die (nachträgliche) selbständige Einziehung des Wertersatzes gemäß § 76a Abs. 1 StGB ist in dieser Konstellation ausgeschlossen. Denn eine nachträgliche Korrektur einer Einziehungsentscheidung gemäß § 76a StGB unterbleibt, wenn ein Gericht die Vermögensabschöpfung bereits früher unanfechtbar abgelehnt hat (BT-Drucks. 18/9525, S. 72).

Schäfer Frau Ri'inBGH Dr. Spaniolbefindet sich im Urlaub undist deshalb gehindert zuunterschreiben.

Wimmer Schäfer Hoch Anstötz Berichtigungsbeschluss vom 14. Januar 2021 Tenor:

Der Beschluss vom 28. Mai 2020 wird in Ziffer 1. b) ee) (1) dahin berichtigt, dass das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 1. April 2019 - soweit es den Mitangeklagten S. betrifft - im Schuld- und Strafausspruch auch hinsichtlich Fall II. 9. b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben ist.

Gründe:

Soweit die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen hinsichtlich Fall II. 9. b) in die Entscheidungsformel des Beschlusses des 3. Strafsenats vom 28. Mai 2020 versehentlich nicht mitaufgenommen worden ist, handelt es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit, deren Berichtigung durch Beschluss zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Januar 1999 - 1 StR 577/98, juris Rn. 4). Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich hinreichend deutlich, dass betreffend den Mitangeklagten S. auch hinsichtlich Fall II. 9. b) der Schuld- und Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben ist.

So ist unter II. 4. ausgeführt, dass die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II. 1. - 16. (jeweils b) der Beschlussgründe auf die Mitangeklagten im Umfang ihrer Beteiligung an den einzelnen Fällen - mithin hinsichtlich des Mitangeklagten S. auch betreffend Fall II. 9. b) (vgl. S. 27, 52 der Gründe des angefochtenen Urteils) - zu erstrecken ist, weil der dargelegte Rechtsfehler sie gleichermaßen betrifft. Soweit dabei auf die Aufzählung der Fälle in der Entscheidungsformel Bezug genommen ist, dient dies der Abgrenzung zwischen den beiden Mitangeklagten und stellt die Erstreckung der Aufhebung hinsichtlich aller Fälle, in denen der Mitangeklagte S. erstinstanzlich verurteilt worden ist, nicht in Frage.

Schäfer Spaniol Wimmer Hoch Anstötz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311012020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public