(3)Die Hinzufügung der Wortfolge "the legendary" auf dem benutzten Bieretikett steht dem kennzeichnenden Charakter der Streitmarke ebenfalls nicht entgegen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich insoweit um die Hinzufügung eines beschreibenden oder sonst eindeutig nicht herkunftskennzeichnenden Begriffs handelt, der mit dem eingetragenen Wortzeichen nicht zu einem einheitlichen Zeichen verschmilzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere nicht erfahrungswidrig. 28 cc) Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zu Unrecht den Umstand unberücksichtigt gelassen, dass die Bezeichnung "Duff Beer" ihren Ursprung in der seit 1991 ohne Unterbrechung im deutschen Fernsehen gesendeten Zeichentrickserie "The Simpsons" habe und dort das Lieblingsbier der Hauptfigur "Homer Simpson" kennzeichne. Vor diesem Hintergrund müsse der grafischen Gestaltung, die bei der benutzten Form der in der Zeichentrickserie verwendeten Etikettgestaltung von "Duff Beer" wesentlich ähnlicher sei als bei der Streitmarke, eine eigene maßgebliche kennzeichnende Wirkung beigemessen werden, da sie den angesprochenen Verkehrskreisen die Zuordnung zur Zeichentrickserie ermögliche. Diese Rüge verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. 29

(1)Im Streitfall besteht allerdings die Besonderheit, dass die zum Gegenstand der Streitmarke gemachte Bezeichnung "Duff Beer" ihren Ursprung in einer Zeichentrickserie hat und im Wege der "umgekehrten Produktplatzierung" Verwendung für eine in der realen Welt vertriebene Ware gefunden hat (vgl. zu diesem Phänomen Slopek/Napiorkowski, GRUR 2012, 337). Dieser Umstand hat jedoch im Streitfall keine Auswirkungen auf die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG. 30

(2)Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass diejenigen Verbraucher, die die Zeichentrickserie "The Simpsons" und die dort vorkommende "Biermarke" kennen, sich möglicherweise nicht allein am Wortbestandteil von Streitmarke und benutzter Form orientieren werden. Aufgrund der Besonderheit, dass ein fiktionales Produkt in die reale Welt übernommen wird, mögen die grafischen Bestandteile der in Rede stehenden Zeichen für diese Verbraucher auch eine Bedeutung im Rahmen der Beurteilung des Gesamteindrucks haben. Entgegen der Ansicht der Revision kann aber im Streitfall bei der Bestimmung der maßgebenden Verkehrskreise nicht allein auf die Verbraucher abgestellt werden, die die fiktive Marke aus der Zeichentrickserie kennen. 31

(3)Bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung der Marke abweichende Form im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 17 - MIXI; GRUR 2011, 623 Rn. 55 - Peek & Cloppenburg II). Dabei kann zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung grundsätzlich auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 18). 32 Danach ist zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise auf diejenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 32 = WRP 2008, 1087 - VISAGE; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 447). Vorliegend ist die Streitmarke in der Warenklasse 32 der Nizza-Klassifikation für "Bier" eingetragen. Sie beansprucht damit Schutz für ein - regelmäßig - alkoholisches Getränk, das von einem breiten Publikum erwachsener Verbraucher und nicht nur von Kennern der Zeichentrickserie "The Simpsons" nachgefragt wird. 33 Auf den von der Revision geltend gemachten Umstand, der Beklagte habe die in der Zeit von 2004 bis zum 13. Juli 2009 benutzte Etikettgestaltung gewählt, um beim Verkehr eine Assoziation zu der Zeichentrickserie zu erreichen, kommt es nicht an. Eine solche Vermarktungsstrategie der "umgekehrten Produktplatzierung", die das konkrete Warenangebot vorrangig auf die Kenner der Serie ausrichtet, ist ohne Belang. Die maßgeblichen Warengattungen sind nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen und nicht nach Werbekonzeptionen oder Vermarktungsstrategien, die jederzeit geändert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé). 34 Für die Beurteilung ist daher auf das Verständnis des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen erwachsenen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dabei sind nur bei kleineren Teilen des Verkehrs vorhandene Spezialkenntnisse nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Rn. 24 = WRP 2007, 321 - COHIBA; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 475). 35 Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der normal informierte Durchschnittsverbraucher weiß, dass mit "Duff Beer" das bevorzugte Biergetränk der Hauptfigur in der Zeichentrickserie "The Simpsons" bezeichnet wird und wie das Etikett dieses fiktiven Produkts aussieht. Die Revision rügt nicht, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Bestimmung der Auffassung des von einer Bezeichnung für Bier angesprochenen Durchschnittsverbrauchers Vorbringen der Kläger verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt hat. Beanstandet wird lediglich, dass das Berufungsgericht nicht auf diejenigen Verbraucher abgestellt hat, die die Serien und das "Kultbier" kennen. Auf diesen Teil kommt es aber - wie dargelegt - aus Rechtsgründen nicht an. 36

1. d)Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es stehe einer rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke auch der Umstand nicht entgegen, dass zugunsten des Klägers zu 2 mit der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 302 009 021 478 eine Marke für "Bier" eingetragen worden sei, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der vom Beklagten benutzten Form entspreche. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union auf die entsprechende Vorlagefrage des Senats (vgl. Beschluss vom 17. August 2011 - I ZR 84/09, GRUR 2011, 1142 = WRP 2011, 1615 - PROTI) entschieden hat, ist es dem Inhaber einer eingetragenen Marke nicht verwehrt, sich zum Nachweis für deren Benutzung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Buchst. a der MarkenRL darauf zu berufen, dass sie in einer von ihrer Eintragung abweichenden Form benutzt wird, ohne dass die Unterschiede zwischen diesen beiden Formen die Unterscheidungskraft der Marke beeinflussen, und zwar ungeachtet dessen, dass die abweichende Form ihrerseits als Marke eingetragen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - C553/11, GRUR 2012, 1257 Rn. 30 = WRP 2012, 1514 - Rintisch). Darauf, ob die Eintragung der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 302 009 021 487 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem der Beklagte die Streitmarke bereits nicht mehr in dieser eingetragenen Form benutzt hat, kommt es nicht an. 37 3. Die Benutzung der Streitmarke ist schließlich auch ernsthaft erfolgt. 38
2. a)Eine Marke wird dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung (vgl. EuGH, Urteil vom 13. September 2007 - C234/06, Slg. 2007, I-7333 = GRUR 2008, 343 Rn. 72 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 15 - MIXI; GRUR 2012, 832 Rn. 49 - ZAPPA). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 73 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2012, 832 Rn. 49 - ZAPPA). 39
3. b)Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Benutzung der Streitmarke jedenfalls in den Jahren 2007 und 2008 ernsthaft erfolgt ist. In den beiden Jahren seien 13.500 und 15.000 Flaschen verkauft worden, die mit dem Duff-Beer-Etikett versehen gewesen seien. Bei dieser Größenordnung sei auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vertrieb von Flaschenbier ein Massengeschäft sei, kein Anhalt dafür gegeben, dass lediglich eine Scheinbenutzung erfolgt sei. Diese von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgehende Beurteilung des Berufungsgerichts, dessen insoweit getroffene tatsächliche Feststellungen die Revision nicht in Zweifel zieht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 40 III. Danach ist die Revision der Kläger mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311022013&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public