BGH, Urteil vom 30.03.2021 – 3 StR 474/19 – Ausfuhr von Kriegswaffen aufgrund erschlichener Genehmigung: Beachtlichkeit der erschlichenen Genehmigung; Einziehung von…

KORE311152021 ECLI:DE:BGH:2021:300321U3STR474.19.0 BGH 3. Strafsenat 20210330 3 StR 474/19 Urteil § 18 Abs 2 Nr 1 AWG vom 06.06.2013, § 18 Abs 7 Nr 2 AWG vom 06.06.2013, § 18 Abs 9 AWG vom 06.06.2013, § 22a Abs 1 Nr 4 Alt 2 KrWaffKontrG, § 73b Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 73d Abs 1 S 2 StGB, § 73b Abs 3 StGB vom 13.11.1998 vorgehend LG Stuttgart, 21. Februar 2019, Az: 13 KLs 143 Js 38100/10, Urteilnachgehend BGH, 10. August 2021, Az: 3 StR 474/19, Beschlussnachgehend BGH, 20. Januar 2022, Az: 5 ARs 28/21, Beschlussnachgehend BGH, 12. Januar 2023, Az: 3 StR 474/19, Vorlagebeschlussnachgehend BGH, 19. März 2024, Az: 3 StR 474/19, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Ausfuhr von Kriegswaffen aufgrund erschlichener Genehmigung: Beachtlichkeit der erschlichenen Genehmigung; Einziehung von Taterträgen bei einer juristischen Person; Geltung des Abzugsverbots für einen gutgläubigen Drittbegünstigten 1. Erteilte Genehmigungen nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz sind nicht deshalb strafrechtlich unbeachtlich, weil sie durch die Vorlage falscher amtlicher Endverbleibserklärungen erschlichen wurden.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die weitergehende Revision der Einziehungsbeteiligten wird verworfen.

Von Rechts wegen 1 Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen bandenmäßiger Ausfuhr von Gütern aufgrund erschlichener Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz in zwei Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen, unter Einstellung zweier Vorwürfe wegen Verjährung und Freispruch im Übrigen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Die Angeklagte B. hat es wegen Beihilfe zur bandenmäßigen Ausfuhr von Gütern aufgrund erschlichener Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz in drei Fällen, davon in einem Fall in sechs tateinheitlichen Fällen sowie in einem Fall in drei tateinheitlichen Fällen, unter Freispruch im Übrigen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung beider Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen die Einziehungsbeteiligte hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.730.044 € angeordnet. Weitere Angeklagte sind freigesprochen worden.

2 Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft, die Angeklagten S. und B. sowie die Einziehungsbeteiligte Revision eingelegt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, macht die Verletzung materiellen Rechts geltend. Auch die Angeklagten und die Einziehungsbeteiligte erheben die Sachrüge, der Angeklagte S. und die Einziehungsbeteiligte zudem Verfahrensrügen.

3 Die durch die Rechtsmittel veranlasste Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler im Verfahren oder in der Sache aufgedeckt. Lediglich hinsichtlich der Einziehung des Wertes des Erlangten im Fall 1 war das Verfahren zur gesonderten Entscheidung abzutrennen. Damit reduziert sich der davon unabhängige Einziehungsbetrag wie aus dem Tenor ersichtlich.

I.

4 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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6 Die zuständige Vertriebsabteilung der Einziehungsbeteiligten stellte jeweils beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) die nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz erforderlichen Anträge, die einen Endverbleib der Waffen in Mexiko benannten. Lag die Genehmigung des BMWi vor, wurde ein Genehmigungsantrag beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) eingereicht und dabei die Unterabteilung des mexikanischen Verteidigungsministeriums als Empfänger aufgeführt. Den Anträgen waren amtliche Endverbleibserklärungen der mexikanischen Behörden beigefügt. Diese Erklärungen stellen eine elementare Genehmigungsvoraussetzung dar. Während sie üblicherweise ein Empfängerland bezeichnen, benannten die hiesigen Erklärungen einzelne mexikanische Bundesstaaten.

Die amtlichen Endverbleibserklärungen sollten belegen, dass die Waffen nur an solche Bundesstaaten weiterverkauft werden, hinsichtlich derer aus Sicht des Auswärtigen Amtes Menschenrechtsverletzungen nicht zu erwarten waren. Entsprechend nannten die vorgelegten Erklärungen neben der Mitteilung, dass die gelieferten Waffen in Mexiko verbleiben und kein Reexport in andere Länder ohne Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland erfolgen werde, die Bundesstaaten, für deren Polizeieinheiten die Waffen bestimmt waren. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben wurden die Genehmigungen durch das BMWi und das BAFA erteilt. Die jeweiligen Genehmigungen entsprachen nach ihrem Wortlaut allerdings nur dem Inhalt der Anträge.

Während die Genehmigungen des BAFA "Diverse Polizeieinheiten in Mexiko" als Endverwender benannten, enthielten die Genehmigungen des BMWi am Ende den Passus: "Bestandteil dieser Entscheidung ist die Angabe des Antragstellers, wonach die o.a. Kriegswaffen für den Endverbleib in Mexiko bestimmt sind". Nach der Bewertung des Landgerichts stellte die vorangegangene Benennung bestimmter mexikanischer Bundesstaaten als Endabnehmer der Waffen lediglich eine Voraussetzung für beide Genehmigungen dar; Inhalt der Genehmigung wurden sie nicht.

7 Tatsächlich waren die Angaben zu einzelnen Bundesstaaten in den Endverbleibserklärungen unrichtig. Die mexikanischen Behörden stellten diese auf Initiative von für die Einziehungsbeteiligte tätigen Personen beliebig unter Auslassung der Bundesstaaten aus, hinsichtlich derer Bedenken des Auswärtigen Amtes bestanden. Im Zeitraum von Mai 2006 bis Juni 2009 wurden in zwölf Fällen Waffen und Zubehörteile zum Gesamtkaufpreis von 3.730.044 € (netto) letztlich in solche mexikanischen Bundesstaaten geliefert, die in den vorangegangenen Endverbleibserklärungen bewusst nicht angegeben worden waren.

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9 Der Angeklagte S. rechnete spätestens ab dem 26. April 2006, die Angeklagte B. jedenfalls ab dem 9. Januar 2007 damit, dass die Endverbleibserklärungen hinsichtlich der Benennung einzelner Bundesstaaten unrichtig waren, was sie billigten. An diesen Tagen kam auch jeder für sich mit den beiden weiteren Beteiligten stillschweigend überein, in Zukunft eine unbestimmte Anzahl gleichgelagerter Ausfuhren aufgrund erschlichener Genehmigungen nach Mexiko in arbeitsteiligem Zusammenwirken durchzuführen. Sie wussten, dass die Genehmigungsbehörden den amtlichen Endverbleibserklärungen besonderes Vertrauen entgegenbrachten, gingen aber nicht davon aus, dass der Endverbleib in bestimmten mexikanischen Bundesstaaten Inhalt der jeweiligen Genehmigung durch die zuständigen deutschen Behörden wurde.

10 Die Angeklagte B. unterstützte jeweils aufgrund neuen Tatentschlusses durch ihre Tätigkeit als Sachbearbeiterin die mit erschlichenen Genehmigungen legitimierten Ausfuhren (Fälle 3 bis 5). Der Angeklagte S. schritt gegen das Vorgehen des Teamleiters und des Handelsvertreters nicht ein, obgleich ihm als Vertriebsleiter die Pflicht zur Verhinderung betriebsbezogener Verstöße gegen das Ausfuhrrecht durch nachgeordnete Vertriebsmitarbeiter oblag. Deshalb unterließ er es aufgrund jeweils neuen Tatentschlusses pflichtwidrig, die Ausfuhren in den Fällen 1, 3 und 4 durch Anweisung an die beiden ihm unterstellten Personen zu verhindern, obgleich ihm dies möglich war. Eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang wollte sich weder die Angeklagte B. noch der Angeklagte S. verschaffen.

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17 2. In rechtlicher Hinsicht ist das Landgericht von folgender Bewertung ausgegangen:

18 Das Verhalten der Angeklagten stelle sich in den zur Verurteilung führenden Fällen - hinsichtlich des Angeklagten S. in den Fällen 3 und 4, hinsichtlich der Angeklagten B. in den Fällen 3 bis 5 unter Anwendung von § 18 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 7 Nr. 2, Abs. 9 AWG in der Fassung vom 6. Juni 2013 als das im Vergleich zu § 34 Abs. 6 Nr. 2 AWG aF im Hinblick auf den günstigeren Strafrahmen mildere Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB) - als Ausfuhr von Gütern aufgrund erschlichener Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz dar. Der Angeklagte S. habe sich an den Straftaten durch Unterlassen beteiligt, da er aufgrund seiner aus der Funktion als Betriebsleiter herzuleitenden Garantenpflicht zum Einschreiten gegen die unternehmensbezogenen Straftaten des Teamleiters und der Angeklagten B. , die ihm gegenüber weisungsgebunden waren, verpflichtet gewesen sei. Die Angeklagte B. sei als Gehilfin zu bestrafen.

19 Eine Strafbarkeit nach § 22a Abs. 1 Nr. 3 und 4 KrWaffKG sei dagegen nicht gegeben, weil der Endverbleib in einzelnen mexikanischen Bundesstaaten nicht Inhalt der Genehmigungen gewesen sei.

20 Tat 1 sei verjährt, so dass das Verfahren gegen den Angeklagten S. insoweit wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen sei. Dagegen sei die Angeklagte B. von diesem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freizusprechen, da sie zum Zeitpunkt dieser Tat noch keine Kenntnis vom Vorgehen des vormals mitbeschuldigten Teamleiters und des gesondert verfolgten Handelsvertreters gehabt habe. In Bezug auf Tat 2 seien beide Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freizusprechen; denn in diesem Fall sei die Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz als Komplementärgenehmigung zu der Genehmigung nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz unabhängig von der Vorlage einer unrichtigen Endverbleibserklärung und damit nicht aufgrund unrichtiger Angaben zum Endverbleib erteilt worden.

II.

21 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

22 Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen, wirksam auf die Fälle 2 bis 5 beschränkten Revision eine Verurteilung beider Angeklagter in den Fällen 2 bis 4, in Fall 5 allein der Angeklagten B. wegen eines - bezüglich der Fälle 3 bis 5 tateinheitlichen - Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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29 Sie ist zunächst vom Wortlaut der Genehmigung ausgegangen. Dieser enthält eine sogenannte Endverbleibsklausel, wonach der Endverbleib in Mexiko Inhalt der Genehmigung sein soll. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei darauf verwiesen, dass diese Klausel ausdrücklich lediglich Mexiko, nicht die einzelnen Bundesstaaten als Ort des zugesagten Endverbleibs benennt. Den Anträgen, deren Inhalt unverändert in die Genehmigungen übernommen wurde, waren die amtlichen Endverbleibserklärungen bezüglich bestimmter Bundesstaaten zwar als Anlage beigefügt; nach der nicht zu beanstandenden Bewertung der Strafkammer enthielten die Anträge selbst jedoch keine Beschränkung des innerstaatlichen Endverbleibs.

30 Daneben hat das Landgericht bei seiner Würdigung den festgestellten Ablauf des Genehmigungsverfahrens, insbesondere die Genehmigungsanträge, den Schriftverkehr, die Endverbleibserklärungen und die Angaben der Vertreter der beteiligten Behörden für die Auslegung herangezogen. Es hat sich im Rahmen seiner Beweiswürdigung ausführlich mit dem erklärten Willen der Genehmigenden auseinandergesetzt. Das Ergebnis seiner Erwägungen, wonach die bestimmte Bundesstaaten bezeichnenden Endverbleibserklärungen - durch Vorlage der erforderlichen amtlichen Schreiben - Voraussetzung für eine Genehmigung waren, jedoch nicht zu deren Inhalt geworden sind, ist rechtsfehlerfrei.

31 Soweit die Revision geltend macht, das Landgericht habe die Prüfung versäumt, wie der Empfänger den erklärten Willen bei objektiver Würdigung verstehen konnte, da der Zusatz "Bestandteil dieser Entscheidung ist die Angabe des Antragstellers, wonach die o.a. Kriegswaffen für den Endverbleib in Mexiko bestimmt sind" eine Bezugnahme auf die Antragsunterlagen enthalte, die mit den falschen Erklärungen den Verbleib in Mexiko auf einzelne dortige Bundesstaaten spezifiziere, besteht kein durchgreifender Auslegungsfehler. Nach der nicht zu beanstandenden Interpretation der Genehmigung war ihr objektiver Inhalt wie geschehen zu verstehen. Am objektiven Erklärungsinhalt der Genehmigung ändert allein das Wissen der Genehmigungsempfänger nichts, dass die beigefügten Endverbleibserklärungen, in denen als Empfänger nicht Mexiko als Gesamtstaat, sondern einzelne Bundesstaaten genannt wurden, für die Genehmigungsbehörden von Bedeutung waren und deshalb auch verlangt wurden. Insbesondere ist hieraus nicht zu schließen, dass der Inhalt der Endverbleibserklärungen aus Sicht der Genehmigungsadressaten Eingang in die Genehmigung gefunden habe. Vielmehr ist das Landgericht vertretbar davon ausgegangen, dass die Empfänger die Genehmigung nach ihrem objektiven Gehalt verstanden, aber - wie hinsichtlich der Genehmigungen nach dem Außenwirtschaftsgesetz - die Mängel in der Formulierung der Endverbleibserklärung genutzt haben, sich eine genehmigte Ausfuhr zu erschleichen.

32 Da mithin nach der Auslegung durch die Strafkammer eine Beschränkung auf den Endverbleib in einzelnen Bundesstaaten nicht Inhalt der Genehmigung geworden ist, kann offenbleiben, ob es rechtlich überhaupt zulässig gewesen wäre, eine solche Klausel zum Inhalt der Genehmigung zu machen.

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34 Indem § 22a Abs. 1 Nr. 4 KrWaffKG an eine Genehmigung anknüpft, ist die Vorschrift verwaltungsaktsakzessorisch ausgestaltet (vgl. GJW/Dannecker, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., Vor §§ 32-35 StGB Rn. 62; Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, 2. Aufl., § 22a Rn. 12 f.). Verwaltungsrechtlich führt der Umstand, dass der Antragsteller etwa durch unrichtige oder unvollständige Angaben eine Genehmigung erschleicht, zwar zur Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Nichtigkeit der Genehmigung (s. § 44 VwVfG). Diese liegt bis zur etwaigen Rücknahme oder zum Widerruf vor (vgl. §§ 48 f. VwVfG). Der Inhaber einer Genehmigung, der von dieser Gebrauch macht, handelt nicht ohne eine solche. Dies ist jedenfalls im vorliegenden Fall auch für die strafrechtliche Bewertung entscheidend. Insoweit gilt:

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Schall, NJW 1990, 1263, 1267; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 1993 - 2 StR 321/93, BGHSt 39, 381, 387 im Falle kollusiven Zusammenwirkens). Dies stelle jedenfalls dann keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG dar, wenn die betreffende Genehmigung nicht bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens ausschließe, sondern lediglich als Rechtfertigungsgrund anzusehen sei, weil sie ein Verhalten erlaube, das gegen ein sogenanntes repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt verstoße (vgl. LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 274; Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, 2. Aufl., § 22a Rn. 9; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 61). Für Rechtfertigungsgründe gelte Art. 103 Abs. 2 GG nämlich nur eingeschränkt, so dass der Gedanke des Rechtsmissbrauchs zur Begrenzung der rechtfertigenden Wirkung einer Genehmigung herangezogen werden könne (vgl. unter Hinweis zur missbräuchlichen Ausnutzung einer Notwehrlage GJW/Dannecker, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2.

Aufl., Vor §§ 32-35 Rn. 63 ff.; LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 274, 280 ff.; Pottmeyer, Kriegswaffenkontrollgesetz, 2. Aufl., § 22a Rn. 24; Wimmer, JZ 1993, 67, 69; gegen diese Unterscheidung MüKoStGB/Schlehofer, 4. Aufl., Vor § 32 Rn. 236).

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Aufl., § 22a Rn. 11; Steindorf/Heinrich, Waffenrecht, 10. Aufl., § 22a KrWaffG Rn. 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 - 1 StR 433/18, NStZ-RR 2019, 388, 390), oder aber einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt mit einer lediglich rechtfertigenden Wirkung der Genehmigung (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NJW 1994, 61, 62; ebenso Bieneck/Pathe/Wagner, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 2 f., § 44 Rn. 43; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 61; BT-Drucks. 10/4275 S. 5). Ebenso kann offenbleiben, ob Art. 103 Abs. 2 GG ein täterbelastendes Abweichen vom positivierten Strafrecht im Bereich der Rechtfertigungsgründe überhaupt zulässt (vgl.

LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 285; Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl., Vor § 32 Rn. 45; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., Vor §§ 32 ff. Rn. 25, 63b; GJW/Dannecker, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., Vor §§ 32-35 Rn. 72). Denn ungeachtet der Rechtsnatur des Verbots lässt jedenfalls im vorliegenden Fall die rechtsmissbräuchliche Erlangung der Genehmigung die Strafbarkeit nicht entfallen.

37 Hierfür spricht entscheidend, dass der Gesetzgeber in mehreren Vorschriften (vgl. insbesondere § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB) die erschlichene Genehmigung ausdrücklich dem Fehlen einer Genehmigung gleichgestellt hat. Einer solchen Regelung bedürfte es nicht, wenn das rechtsmissbräuchliche Erlangen einer Genehmigung dieser generell ihre rechtfertigende Wirkung nähme. Gerade in Fällen der Ausfuhr von Kriegswaffen, für die Genehmigungen sowohl nach dem Außenwirtschaftsgesetz als auch nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz vorliegen müssen, stellt zwar § 18 Abs. 9 AWG (§ 34 Abs. 8 AWG aF), nicht aber § 22a KrWaffKG das Handeln aufgrund einer erschlichenen Genehmigung dem genehmigungslosen gleich. Dass der Gesetzgeber trotz der seit Jahren wissenschaftlich geführten Diskussionen eine gleichstellende Regelung im Kriegswaffenkontrollgesetz nicht geschaffen hat, steht einer Abweichung von der strengen Verwaltungsakzessorietät entgegen.

Vielmehr liefe die Annahme, auch das Handeln aufgrund einer erschlichenen Genehmigung erfülle den Tatbestand des § 22a KrWaffKG, auf eine gegen das Analogieverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB verstoßende rechtsanaloge Anwendung der § 17 Abs. 6, § 18 Abs. 9 AWG hinaus. Eine mögliche Regelungslücke zu schließen, um den Gleichlauf mit der Regelung des § 18 Abs. 9 AWG (§ 34 Abs. 8 AWG aF) herzustellen, wäre vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Beckemper, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., 4. Teil 4. Kap. Rn. 34; MüKoStGB/Heinrich, 3. Aufl., § 22a KrWaffG Rn. 34; Steindorf/Heinrich, Waffenrecht, 10. Aufl., § 22a KrWaffG Rn. 1; Weber, FS Hirsch, 1999, S. 795, 800;

Wimmer, JZ 1993, 67, 70).

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39 2. Die Revision des Angeklagten S. :

40 Die Revision des Angeklagten S. ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verfahrenseinstellung im Fall 1 wendet. Im Übrigen erweist sie sich insgesamt als unbegründet.

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42 Soweit die Revision auch die Verfahrenseinstellung in Fall 1 umfasst, kommt dagegen eine solche Auslegung nicht in Betracht, denn der Angeklagte wendet sich mit der Sachrüge gegen seine in diesem Fall festgestellte Täterschaft. Doch ist die Revision insoweit unzulässig, weil es an einer Beschwer des Angeklagten fehlt:

43 Wird das Verfahren wegen einer fehlenden Verfahrensvoraussetzung oder eines nicht behebbaren Verfahrenshindernisses endgültig eingestellt, so ist der Angeklagte grundsätzlich nicht beschwert (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 StR 524/10, BGHR StPO § 333 Beschwer 4 Rn. 3 mwN). Eine Ausnahme besteht nur im Falle der Freispruchreife, da die freisprechende Sachentscheidung Vorrang vor der Einstellung hat. Der Angeklagte ist daher beschwert, wenn das Gericht das Verfahren einstellt, obwohl es nach der bestehenden Verfahrenslage ohne weiteres auf Freispruch hätte erkennen können (s. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 5 StR 383/06, NJW 2007, 3010, 3011; LR/Jesse, StPO, 26. Aufl., Vor § 296 Rn. 69; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., Vor § 296 Rn. 14, § 260 Rn. 44 mwN). Eine solche Konstellation liegt indes nicht vor.

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48 Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte S. als gegenüber dem ehemals mitbeschuldigten Teamleiter und der Angeklagten B. weisungsbefugter Vertriebsleiter eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, die Lieferung der Waffen zu unterbinden, die aufgrund der durch Täuschung erlangten Genehmigungen autorisiert war. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht, die Genehmigungen seien nicht erschlichen worden, weil der Endverbleib in einzelnen mexikanischen Bundesstaaten nicht Inhalt der Genehmigung geworden sei, setzt ein Erschleichen im Sinne des § 18 Abs. 9 AWG gerade voraus, dass die Umstände, über die getäuscht wurde, nicht Genehmigungsinhalt geworden sind. Wären sie Inhalt der Genehmigung, würde der Täter, der sie missachtet, ohne Genehmigung im Sinne des § 18 Abs. 1 AWG handeln (vgl. Stein/Thoms, AWG, § 17 Rn. 50).

49 Der täterschaftlichen Verurteilung des Angeklagten S. wegen Erschleichens der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er lediglich mit bedingtem Vorsatz handelte. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens den direkten Vorsatz einer Täuschung erfordere (vgl. MüKoStGB/Wagner, 3. Aufl., § 17 AWG Rn. 58; Stein/Thoms, AWG, § 17 Rn. 46; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Hoffmann, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl., 24. Kap. Rn. 150). Dies folge aus dem Begriff des Erschleichens, der sprachlich ein zielgerichtetes Handeln voraussetze (vgl. Bieneck, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts, 2. Aufl., § 25 Rn. 27). Ob dem zu folgen ist, kann indes offenbleiben. Denn der frühere mitbeschuldigte Täter erschlich nach den Feststellungen die Genehmigung in diesem Sinne zielgerichtet. Für den Angeklagten, der deswegen verurteilt worden ist, weil er die Nutzung einer so erlangten Genehmigung nicht unterband, genügt, dass er im Sinne eines bedingten Vorsatzes mit diesem Umstand rechnete und diesen billigte (s. Bieneck, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts, 2. Aufl., § 25 Rn. 27; Wolffgang/Simonsen/Morweiser, AWR-Kommentar, 56. EL Vor §§ 17, 18 AWG Rn. 148; aA MüKoStGB/Wagner, 3. Aufl., § 17 AWG Rn. 59; Stein/Thoms, AWG, § 17 Rn. 46).

50 Schließlich war der Angeklagte auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wegen bandenmäßiger Begehung zu bestrafen. Auch ein Unterlassungstäter kann Mitglied einer Bande sein. Ebenso können mehrere Täter in einem Unternehmen eine Bande bilden (vgl. Stein/Thoms, AWG, § 17 Rn. 34; Wolffgang/Simonsen/Pottmeyer, AWR-Kommentar, 56. EL, Vor §§ 17, 18 AWG Rn. 117).

51 3. Die Revision der Angeklagten B. :

52 Die Revision der Angeklagten B. ist unbegründet. Die aufgrund ihrer Sachrüge veranlasste materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler ergeben. Insbesondere sind die Voraussetzungen einer Beihilfestrafbarkeit erfüllt (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 - 1 StR 159/17, juris Rn. 183 mwN). Hinsichtlich der für das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens vorausgesetzten Vorsatzform und der bandenmäßigen Begehungsweise mehrerer Täter innerhalb eines Unternehmens gerade mit Blick auf AWG-Verstöße gelten die zuvor dargelegten Erwägungen.

53 4. Die Revision der Einziehungsbeteiligten:

54 Die Revision der Einziehungsbeteiligten führt zur Abtrennung des Verfahrens, soweit das Landgericht das aus Tat 1 Erlangte eingezogen hat. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel auf die insoweit allein erhobene Sachrüge als unbegründet.

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58 Danach handelten die Angeklagten und der frühere Mitbeschuldigte als Angestellte bei der Begehung der Taten für die Einziehungsbeteiligte, der sie einen Vermögensvorteil verschaffen wollten. Entgegen dem Revisionsvorbringen steht dem die Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. August 2008 (2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 74) nicht entgegen, weil in dem dort entschiedenen Fall der Drittbegünstigte gerade selbst durch eine Straftat (§ 266 StGB) geschädigt war.

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63 Nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB sind bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten Aufwendungen des Täters oder des Dritten abzuziehen. Nach Satz 2 der Vorschrift bleibt jedoch außer Betracht, was für die Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet wurde. Danach konnte das Landgericht es offenlassen, ob die Kosten für die Produktion unmittelbar die gelieferten Waffen oder früher hergestellte Waffen betrafen. Denn im ersteren Fall würden die Aufwendungen vom Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst (unten aa), im zweiten Fall stellten sie keine Aufwendungen nach § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB dar (unten bb).

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67 (α) Danach wurden die Aufwendungen hier für die Tat getätigt. Anschaffungs- und Herstellungskosten für Waren, die der Täter oder Teilnehmer für den Verkauf unter bewusster strafrechtswidriger Umgehung außenwirtschaftsstrafrechtlicher Bestimmungen trug, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers von dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370, 377; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73d Rn. 5).

68 (β) Die Feststellungen belegen zudem die bewusste und willentliche Herstellung bzw. den Ankauf der zu liefernden Ware für die Tat. Denn die Angeklagten und der frühere Mitbeschuldigte handelten vorsätzlich. Dass die Organe der Einziehungsbeteiligten nach den Feststellungen gutgläubig waren, lässt das Tatbestandsmerkmal nicht entfallen.

69 Nach der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung stand die Gutgläubigkeit des Drittbegünstigten der Anwendung des Bruttoprinzips nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373 ff.; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73b Rn. 2 mwN). Da es sich bei der Einziehung des durch die Tat Erlangten nicht um eine Strafe oder strafähnliche Maßnahme handele (BGH, Urteile vom 19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79 Rn. 15; vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373 mwN; vom 1. März 1995 - 2 StR 691/94, NJW 1995, 2235 f.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.), komme es auf eine schuldhafte Verstrickung des Begünstigten nicht an. Auch gegenüber einem gutgläubigen Dritten sei deshalb eine Bruttoeinziehung gerechtfertigt. Gerade bei Verstößen gegen das Außenwirtschaftsrecht sei die Maßnahme als Teil eines Systems anzusehen, welches die Wirksamkeit der Handelsbeschränkungen sicherstellen und diese durchsetzen solle (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 375; Beschluss vom 18. Februar 2004 - 1 StR 296/03, NStZ-RR 2004, 214, 215).

70 An dieser Bewertung hat die Reform der Vorschriften der §§ 73 ff. StGB nichts geändert. Die Einziehung stellt weiterhin keine Strafe, sondern eine Maßnahme eigener Art dar (BGH, Beschluss vom 12. Juni 2019 - 3 StR 194/19, NStZ-RR 2019, 382 ff.; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2021 - 2 BvL 8/19, juris Rn. 106 ff.; vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. März 2019 - 2 Rb 9 Ss 852/18, juris Rn. 21; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 73a Rn. 4, § 73b Rn. 2 mwN), so dass es auf ein Verschulden des Drittbegünstigten und die Gutgläubigkeit etwaiger Organe nicht ankommt. Ausreichend ist vielmehr, dass die Angeklagten sowie der frühere Mitbeschuldigte vorsätzlich handelten.

71 (γ) Etwas anderes folgt nicht aus der ersatzlosen Streichung der Härtefallklausel des § 73c Abs. 1 StGB aF durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017. Zwar sollte nach früherer Rechtslage die Gutgläubigkeit der Organe des Drittbegünstigten ein zentraler Ermessensgesichtspunkt bei der Prüfung der Härtefallklausel des § 73c StGB aF sein (vgl. BGH, Urteile vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 376; vom 14. September 2004 - 1 StR 202/04, juris Rn. 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 106/06, NStZ-RR 2007, 109, 110). Nach Wegfall der Härtefallklausel kann nunmehr der Gutgläubigkeit des vom Bruttoprinzip betroffenen Drittbegünstigten nicht mehr auf diesem Wege Rechnung getragen werden (vgl.

Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 17 Rn. 1119). Indes hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung die Härtevorschrift des § 73c StGB aF bewusst gestrichen. Während er dem Sonderfall der Entreicherung beim gutgläubigen Drittbegünstigten nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF durch die Schaffung des § 73e Abs. 2 StGB Rechnung getragen hat, können die Härten, die von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF erfasst wurden, nach der Gesetzesänderung im Hauptverfahren keine Berücksichtigung mehr finden. Damit wollte der Gesetzgeber ersichtlich auch den gutgläubigen bereicherten Dritten auf die Vollstreckungsvorschrift des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO verweisen, sollte das Bruttoprinzip im Einzelfall zu unverhältnismäßigen Härten führen (vgl. hierzu BeckOK StPO/Coen, 39.

Ed., § 459g Rn. 27; KK-StPO/Appl, 8. Aufl., § 459g Rn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 63. Aufl., § 459g Rn. 13a; s. auch BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2021 - 2 BvL 8/19, juris Rn. 11, 121).

72 Demgegenüber enthalten die Gesetzesmaterialien keinerlei Hinweise, dass § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB nunmehr so auszulegen sei, dass das Abzugsverbot für den gutgläubigen Drittbegünstigten deshalb nicht gelten solle, weil die subjektive Komponente der Vorschrift nicht erfüllt sei. Vielmehr spricht der Wille des Gesetzgebers, mit der Gesetzesreform bewusst das Bruttoprinzip zu stärken, gegen eine den gutgläubigen Dritten gegenüber der alten Rechtslage sogar besserstellende Auslegung der geltenden Vorschriften. Auch wiche - wollte man vorliegend auf ein Verschulden der drittbegünstigten Einziehungsbeteiligten abstellen - die einziehungsrechtliche von der bereicherungsrechtlichen Wertung der §§ 818, 819 BGB ab (vgl. hierzu BT-Drucks. 18/9525 S. 67 ff.), da bei diesen Vorschriften analog § 166 BGB eine Wissenszurechnung jedenfalls des mit Prokura ausgestatteten Angeklagten S. sowie des als Repräsentant und Handlungsbevollmächtigter mit einer eigenverantwortlichen Vertriebs- und damit Leitungsverantwortlichkeit fungierenden früheren Mitbeschuldigten vorzunehmen wäre. Dahinstehen kann somit, dass im Hinblick auf deren Verantwortung auf der erweiterten Führungsebene nach altem Recht die hohen Voraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279, 280) für einen Härtefall im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF möglicherweise ebenfalls nicht vorgelegen hätten (vgl. auch Hellmann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 17 Rn. 1119).

73

März 2017, BT-Drucks. 18/11640 S. 78 f.). Damit kommt der Vorschrift ein begrenzter Anwendungsbereich zu. Ob ein solch enges Begriffsverständnis Wortlaut und Systematik der Vorschrift tatsächlich entspricht, da die Aufwendungen nach Satz 1 objektiv nicht "für" die Tat erbracht sein müssen und Satz 1 als Regelfall konzipiert ist, zu dem Satz 2 die Ausnahme darstellt, kann vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls kann nur dann von Aufwendungen die Rede sein, wenn sie in einem Zusammenhang mit der Tat stehen, also dem historischen Sachverhalt zugehörig sind (Schäuble/Pananis, NStZ 2019, 65, 67 f.). Ein derartiger Bezug ist aber hinsichtlich der Produktionskosten für solche Waren, die bei Beginn der Tatbegehung auf Lager gehalten wurden, ersichtlich nicht zu erkennen.

Schäfer Ri'inBGH Dr. Spaniol ist in denRuhestand getreten und deshalbgehindert zu unterschreiben.

Wimmer Schäfer Anstötz Erbguth http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311152021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public