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BGH XI ZR 162/19

laG, § 2 Abs 2 S 1 Nr 12 UKlaG, Art 13 Abs 2 EURL 11/2013, § 305 Abs 1 BGB vorgehend KG Berlin, 14. Februar 2019, Az: 23 U 18/18, Urteilvorgehend LG Berlin, 21. November 2017, Az: 15 O 223/17 DEU Bund

§ 305Abs.

1 BGB darstellten, da nach dieser Vorschrift nur solche Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen gölten, die bei Vertragsschluss gestellt würden. Der Richtliniengeber sei demgegenüber von einem formalen Verständnis des Begriffs der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen, zu dem diejenigen Dokumente gehörten, in denen die Bedingungen enthalten seien. Dieses formale Verständnis habe der Gesetzgeber mit der veränderten Formulierung in § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG bei der Umsetzung der Richtlinie aufgegriffen und damit in Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 2 Richtlinie 2013/11/EU zum Ausdruck gebracht, dass die Informationen Teil des schriftlichen oder elektronischen Dokuments sein müssten, in dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten seien. 10 Eine Verwendung von Allgemeinen

§ 36Abs.

2 Nr. 2 VSBG liege vor, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit einem Angebot an den Verbraucher übermittelt oder - wie vorliegend - auf der Webseite des Unternehmers veröffentlicht würden. II. 11 Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 12, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG einen Anspruch auf Unterlassung, Verbrauchern die Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG nicht in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erteilen. 12

  1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 36 VSBG gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 UKlaG ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG darstellt und der Kläger gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimiert und klagebefugt ist. 13
  2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Beklagte der Vorschrift des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG deswegen zuwiderhandelt, weil sie Verbrauchern die Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG nicht in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erteilt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG muss der Unternehmer die Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen geben, wenn er Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet. 14 a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Beklagte Allgemeine

§ 36Abs.

2 Nr. 2 VSBG bereits dadurch verwendet, dass sie diese auf ihrer Webseite bereitstellt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Webseite zum Abschluss von Verbraucherverträgen genutzt wird (vgl. EuGH, WM 2020, 1302 Rn. 28 - Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände; vgl. zu § 1 UKlaG Ulmer/Brandner/Hensen/Witt, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rn. 24; a.A. zu § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 18. Dezember 2017 - 3 U 184/17, n.V. Umdruck S. 7; LG Düsseldorf, Urteil vom 14. Februar 2018 - 12 O 131/17, n.V. Umdruck S. 4). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union (nachfolgend Gerichtshof) nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, beschränkt Art. 13 Richtlinie 2013/11/EU die darin vorgesehene Informationspflicht nicht auf die Fälle, in denen der Unternehmer die Verträge mit den Verbrauchern über seine Webseite abschließt (EuGH, WM 2020, 1302 Rn. 28 - Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände). 15

  1. b)Frei von Rechtsfehlern ist weiter die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Anforderungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG deswegen nicht erfüllt, weil sie die Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG nicht in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufführt. 16 Wie der Gerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, bestimmt Art. 13 Abs. 2 Richtlinie 2013/11/EU, der durch § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG umgesetzt worden ist (vgl. BR-Drucks. 258/15, S. 41, 91; BT-Drucks. 18/5089, S. 36, 74), dass die Informationen "in" den Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführt werden (EuGH, WM 2020, 1302 Rn. 24 ff. - Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände). Auch im Schrifttum wird überwiegend - teilweise ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass die Informationen „in“ den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein müssen (vgl. Greger in Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Aufl., § 36 VSBG Rn. 15; Hakenberg, EWS 2016, 312, 317; Koch, WuB 2019, 376, 377; Koschmieder/Ziegenhagen, MMR 2018, 282, 286; ebenso Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Verbraucherschlichtung, Ein Leitfaden für Unternehmen, Stand: November 2016, S. 8, abrufbar unter https://www.bmjv.de). 17
  2. c)Die Verpflichtung zur Erteilung der Informationen nach § 36 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 VSBG entfällt schließlich nicht deswegen, weil die Beklagte eine Webseite unterhält und die Informationen gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 VSBG auf der Webseite im Impressum erscheinen. 18 Wenn ein Unternehmer - wie hier - sowohl eine Webseite unterhält als auch Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, müssen die Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, sowohl auf seiner Webseite erscheinen (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VSBG) als auch gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VSBG in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden (vgl. Braun/Weiser in Althammer/Meller-Hannich, VSBG, § 36 Rn. 31; Greger in Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Aufl., § 36 VSBG Rn. 12; Roder in Roder/Röthemeyer/Braun, VSBG, § 7 Rn. 16; Koschmieder/Ziegenhagen, MMR 2018, 282, 286; Ueberfeldt, DStR 2017, 900, 903; Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Verbraucherschlichtung, Ein Leitfaden für Unternehmen, Stand: November 2016, S. 8, abrufbar unter https://www.bmjv.de; a.A. Ring, Das neue VSBG in der anwaltlichen Praxis, § 2 Rn. 539; Steike in Borowski/Röthemeyer/Steike, VSBG, § 36 Rn. 13). Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Vorschrift, da die Ziffern 1 und 2 des § 36 Abs. 2 VSBG nicht durch das Wort "oder", sondern durch ein Komma getrennt sind, wodurch eine Aufzählung von Pflichten begründet wird, die nebeneinander zu erfüllen sind, wenn ihre Voraussetzungen jeweils vorliegen. Ein solches Verständnis entspricht zudem dem Willen des Gesetzgebers, nach dem die Pflichten aus § 36 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VSBG kumulativ zu erfüllen sind (BR-Drucks. 258/15, S. 92; BT-Drucks. 18/5089, S. 75), und ist unionsrechtskonform (vgl. EuGH, WM 2020, 1302 Rn. 29 f. - Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände). 19 3. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten findet seine Rechtsgrundlage in § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG (Senatsurteile vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rn. 41, vom 9. Mai 2017 - XI ZR 308/15, BGHZ 215, 23 Rn. 55 und vom 10. September 2019 - XI ZR 7/19, BGHZ 223, 130 Rn. 27) und wird der Höhe nach von der Revision nicht angegriffen. III. 20 Die vom Kläger für den Fall der Zuwiderhandlung gegen einen Unterlassungstitel nach § 890 ZPO beantragten Ordnungsmittel sind - abweichend von der Urteilsformel des Berufungsgerichts - nicht anzudrohen, weil die titulierte Pflicht der Beklagten nicht in einer Unterlassung, sondern in einer unvertretbaren Handlung besteht, die nach § 888 ZPO durch Zwangsmittel zu vollstrecken ist. Ein Unterlassungsantrag liegt nicht schon dann vor, wenn dem Wortlaut des Antrags nach eine Unterlassung formuliert wird. Der Antrag muss vielmehr seinem Inhalt nach eine Unterlassung bezwecken (OLG Köln, WPR 2017, 864, 865). Das ist hier nicht der Fall. Der Antrag des Klägers ist lediglich in die Form eines Unterlassungsantrags gekleidet. Tatsächlich wird mit ihm eine negative Unterlassung und damit in der Sache die Vornahme einer Handlung begehrt, nämlich die Aufnahme der Informationen nach § 36 Abs. 1 VSBG in die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Kläger begehrt damit eine nicht vertretbare Handlung, bei der gemäß § 888 Abs. 2 ZPO eine Androhung der Zwangsmittel nicht stattfindet. Ellenberger Joeres Matthias Menges Schild von Spannenberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311332020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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