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BGH I ZR 194/20

KORE311532021 ECLI:DE:BGH:2021:220721UIZR194.20.0 BGH 1. Zivilsenat 20210722 I ZR 194/20 Urteil § 3a UWG, § 8 Abs 3 Nr 2 UWG, § 5 Abs 5 GlüStVtr NW 2012, § 5 Abs 7 GlüStVtr NW 2021 vorgehend OLG Köln,

§ 3aRn. 1.47; MünchKomm.UWG/Schaffert, 3. Aufl., § 3a Rn. 47). 54

(3)Durch den Umlaufbeschluss vom 8. September 2020 sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Vorgehen in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll. 55
  1. e)Die Revision wendet sich erfolglos gegen die Annahme des Berufungsgerichts, durch die ausgestrahlten Fernsehspots sei für die unerlaubten Glücksspiele auf den Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" und "www.mrgreen.com" geworben worden. 56
  2. aa)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbewirkung erfasse nicht nur die unmittelbar beworbenen Angebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de", "www.wunderino.de" und "www.mrgreen.de", sondern auch die ersichtlich davon profitierenden Angebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" und "www.mrgreen.com". Die Domainnamen stimmten in den vom Verkehr als unterscheidungskräftig angesehenen Angebotsbezeichnungen vor den Top-Level-Domains nahezu überein. Zudem seien die auf den Internetseiten zu findenden Angebote äußerlich ähnlich gestaltet. Die Ähnlichkeit von Domainbezeichnungen und Webauftritten führe dazu, dass beim Adressaten gleichbleibende Herkunftserwartungen erzeugt würden. Der Nutzer werde lediglich den kennzeichnenden Bestandteil der Internetadresse, also die Angebotsbezeichnung selbst, in Erinnerung behalten und diese über Suchmaschinen recherchieren. Dabei würden die "de"-Angebote und die "com"-Angebote in räumlichem Zusammenhang angezeigt. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 57
  3. bb)Nach Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung bedeutet "Werbung" jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Mit dieser unionsrechtlichen Definition stimmt der lauterkeitsrechtliche Werbebegriff überein (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 17 = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, GRUR 2016, 946 Rn. 27 = WRP 2016, 958 - Freunde finden). Sie ist auch für den Begriff der Werbung im Sinne von § 5 Abs. 5 GlüStV 2012, § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 heranzuziehen (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer, Glücksspielregulierung, § 5 GlüStV Rn. 29; vgl. auch § 2 Abs. 1 WerbRL; § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 des bis zum 6. November 2020 geltenden Rundfunkstaatsvertrags [RStV]). 58 Der weit gefasste Begriff der Werbung ist nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt, sondern umfasst sehr unterschiedliche Formen von Werbung (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C-657/11, GRUR 2013, 1049 Rn. 35 = WRP 2013, 1161 - Belgian Electronic Sorting Technology; BGH, GRUR 2016, 946 Rn. 28 - Freunde finden). Dazu zählen außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch Maßnahmen, die der mittelbaren Absatzförderung eines Produkts dienen (BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 17- Empfehlungs-E-Mail; GRUR 2016, 946 Rn. 27 - Freunde finden; vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 des seit dem 7. November 2020 geltenden Medienstaatsvertrags [MStV]). Abzustellen ist auf die Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGH, GRUR 2016, 946 Rn. 30 - Freunde finden). Mit Blick darauf ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Produkt, dessen Absatz gefördert werden soll, kenntlich gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - I ZR 2/11, GRUR 2014, 879 Rn. 26 = WRP 2014, 1058 - GOOD NEWS II; BeckOK.UWG/Weiler, 12. Edition [Stand 1. Mai 2021], § 6 Rn. 68; Sack in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 6 Rn. 37; Köhler in Köhler/Bornkamm/

Anhang zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.3; aA Frank in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig aaO Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 22; offenlassend BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, GRUR 2011, 163 Rn. 20 = WRP 2011, 210 - Flappe). 59 cc) Anhand dieser Maßstäbe ist die Annahme des Berufungsgerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, der Fernsehwerbung komme eine absatzfördernde Wirkung hinsichtlich der Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" und "www.mrgreen.com" zu. 60

(1)Die tatgerichtliche Beurteilung, wegen der deutlichen Übereinstimmung von Domainnamen und Webauftritten handele es sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs bei den Internetseiten mit den Top-Level-Domains "de" und "com" um zusammengehörige Angebote eines Unternehmens, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, dass in den Fernsehspots lediglich die Internetseiten mit der Top-Level-Domain "de" genannt worden sind. Es hat indes ohne Rechtsfehler angenommen, der Zuschauer fasse allein die davor angeführten Begriffe "onlinecasino", "drückglück", "wunderino" und "mr green" als Angebotsbezeichnungen auf. Der Verkehr misst den Zusätzen "de" oder "com" regelmäßig allein eine funktionale Bedeutung bei, so dass der Domainname letztlich auf das Angebot eines Unternehmens mit dem Namen der Second-Level-Domain hinweist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 [juris Rn. 19] = WRP 2005, 338 - soco.de). Dass die korrespondierenden Internetauftritte unter den Top-Level-Domains "de" und "com" einander optisch und inhaltlich angenähert sind, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 61
(2)Ebenfalls als rechtsfehlerfrei stellt sich die Annahme des Berufungsgerichts dar, die Fernsehwerbung sei geeignet gewesen, den Verkehr auf den - bei Eingabe der Angebotsbezeichnung in eine Suchmaschine gemeinsam mit dem "de"-Internetauftritt angezeigten - "com"-Internetauftritt zu lenken. 62 Die Revision rügt vergeblich die Annahme des Berufungsgerichts als spekulativ, der Aufruf der in den Fernsehspots genannten Domainnamen erfolge nicht durch die Eingabe der vollständigen Internetadresse in den Browser, sondern über eine Suchmaschine. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Zuschauer lediglich die das Angebot kennzeichnende Bezeichnung in Erinnerung behalten und deshalb zur Ermittlung der zugehörigen Internetseite auf eine Suchmaschine zurückgreifen wird. Diese tatgerichtliche Einschätzung konnte es aufgrund eigenen Erfahrungswissens vornehmen, weil seine Mitglieder zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 [juris Rn. 20] - Marktführerschaft; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 - Biomineralwasser). Sie ist im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt, bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 Rn. 19 = WRP 2015, 1098 - TIP der Woche, mwN). Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt; er ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht erfahrungswidrig, der angesprochene Verkehr bemühe zum Auffinden des Angebots typischerweise eine Suchmaschine; sie entspricht der Einschätzung anderer Gerichte (vgl. BayVGH, ZfWG 2018, 550, 553 [juris Rn. 25]). 63 Die Revision macht erfolglos geltend, zwischen der Fernsehwerbung für die korrekt angeführten Internetseiten mit der Top-Level-Domain "de" und dem Aufruf der Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" bestehe kein hinreichender Zurechnungszusammenhang. Zu einer Falscheingabe könne es nur kommen, wenn der Nutzer den in der Werbung genannten Domainnamen unzutreffend eingebe oder bei einer Suchmaschinenabfrage die falsche Internetseite aufrufe. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ermittelt der Verbraucher die ihm nicht erinnerliche Internetadresse, unter der die Glücksspiele "onlinecasino", "drückglück", "wunderino" oder "mr green" angeboten werden, typischerweise über eine Suchmaschine. Dabei hat das Berufungsgericht es als nicht fernliegend erachtet, dass der Nutzer von den in räumlichem Zusammenhang angezeigten Webadressen mit den Top-Level-Domains "de" und "com" die letztere Internetseite aufrufen wird. Dann aber kann ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Fernsehwerbung und dem Aufruf der Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" und "www.mrgreen.com" nicht verneint werden. Der Zurechnungszusammenhang bleibt bestehen, wenn die in Rede stehende Handlung das Verhalten eines anderen wesentlich mitbestimmt und dieses eine nicht ungewöhnliche oder gänzlich unangemessene Reaktion darauf darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 149/15, NJW 2017, 1600 Rn. 11). 64
  1. dd)Die Revision wendet sich im Ergebnis erfolglos gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die beide Angebotsgruppen erfassende Werbewirkung sei subjektiv gewollt. Das mit einer Äußerung verfolgte Ziel der Absatzförderung ist anhand der erkennbaren Umstände des Einzelfalls objektiv zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2014, 879 Rn. 26 - GOOD NEWS II; GRUR 2016, 946 Rn. 31 - Freunde finden; BeckOK.UWG/Weiler aaO § 6 Rn. 65; jurisPK.UWG/Müller-Bidinger, Stand 15. Januar 2021, § 6 Rn. 61; MünchKomm.UWG/Menke aaO § 6 Rn. 59). Eine subjektive Absicht ist nicht erforderlich, weil die schutzwürdigen Belange der Marktteilnehmer bereits berührt sind, wenn sie aufgrund des Werbeeffekts in ihren Marktentscheidungen beeinflusst werden (BeckOK.UWG/Weiler aaO § 6 Rn. 65.1; MünchKomm.UWG/Menke aaO § 6 Rn. 59; anders noch BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 22 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten). Das Berufungsgericht hat die Zielrichtung der Fernsehspots, die Teilnahme an den Glücksspielangeboten auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" zu fördern, aus der Ähnlichkeit von Domainnamen und Internetauftritten sowie dem üblichen Vorgehen des Verbrauchers zum Auffinden eines Internetangebots hergeleitet. Es hat damit auf objektiv erkennbare Umstände abgestellt. 65
  2. ee)Entgegen der Ansicht der Revision steht die Beurteilung des Berufungsgerichts im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat bei einer Fernsehwerbung für das Angebot von kostenlosen Lotteriespielen auf einer Gratis-Internetseite eine mittelbare Werbung für das Angebot von entgeltlichen Lotteriespielen auf anderen Internetseiten bejaht, weil wegen des übereinstimmenden Schlüsselbegriffs und des identischen Spielangebots bei den Adressaten der Eindruck eines einheitlichen - sich nur durch die Kostenlosigkeit einerseits und die Entgeltlichkeit andererseits unterscheidenden - Spielangebots entstehe (BayVGH, ZfWG 2018, 550, 552 f. [juris Rn. 22 und 25]; ZfWG 2018, 567, 571 [juris Rn. 47]). In einer von der Revision angeführten früheren Entscheidung hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zwar die Werbung für ein kostenloses Angebot für Pokerspieler auf einer Internetseite trotz der Ähnlichkeit der Schriftzüge nicht als Werbung für das entgeltliche Angebot von Pokerspielen auf einer anderen, sich nur durch die Top-Level-Domain unterscheidenden Internetseite angesehen, weil es sich um gleichrangige Angebote handele (BayVGH, ZfWG 2015, 235, 238 [juris Rn. 45]). Dieser Beurteilung lag jedoch zugrunde, dass die kostenlosen Angebote Pokerspielern Übungsmöglichkeiten und eine Plattform für den Erfahrungsaustausch boten (BayVGH, ZfWG 2015, 235, 238 [juris Rn. 44]), ihnen aber nicht, wie das entgeltliche Angebot, die Teilnahme an Pokerspielen ermöglichten (vgl. BayVGH, ZfWG 2018, 567, 571 [juris Rn. 49]). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. 66 3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte wegen der Verletzung von wettbewerbsrechtlichen Verhaltenspflichten für die unlautere Werbung. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass die Tochtergesellschaften der Beklagten hinsichtlich der Zulässigkeit ausgestrahlter Werbespots eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht in Form einer Prüfungspflicht trifft (dazu B IV 3 a), für deren Einhaltung die Beklagte einzustehen hat (dazu B IV 3 b). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe diese Prüfungspflicht verletzt, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand (dazu B IV 3 d). 67
  3. a)Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass im Ausgangspunkt die Tochterunternehmen der Beklagten als Rundfunkveranstalter die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht traf, ausgestrahlte Fernsehspots auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße zu überprüfen. 68 Der Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle für Marktteilnehmer schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 42 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal). Die hieraus erwachsenden Verkehrspflichten können sich insbesondere als Prüfungspflicht konkretisieren (BGH, GRUR 2015, 1129 Rn. 42 - Hotelbewertungsportal; BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 23 - Haftung für Hyperlink). 69 Nach diesen Maßstäben kann für die Verbreitung einer wettbewerbswidrigen Werbung in Medien neben dem Werbenden selbst auch ein an der Verbreitung beteiligtes Presse- oder Sendeunternehmen haften (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 30 = WRP 2011, 459 - Irische Butter; BGH, GRUR 2015, 906 Rn. 29 - TIP der Woche; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/

§ 8Rn.

2.13). Ein Presseunternehmen hat für die Veröffentlichung gesetzwidriger Werbeanzeigen Dritter einzustehen, wenn es gegen seine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht zur Prüfung verstoßen hat, ob die Veröffentlichung der Anzeigen gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Um die Arbeit von Presseunternehmen nicht über Gebühr zu erschweren und die Verantwortlichen nicht zu überfordern, besteht mit Blick auf die Gewährleistung der Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG allerdings nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Sie beschränkt sich auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße (BGH, GRUR 2015, 906 Rn. 31 - TIP der Woche, mwN). Diese Grundsätze sind auf die Ausstrahlung von Werbung durch einen den Schutz von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießenden Rundfunkveranstalter - wie vorliegend die Tochterunternehmen der Beklagten - übertragbar (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/

§ 9Rn.

2.13). 70

  1. b)Ebenfalls als rechtsfehlerfrei erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei für die Prüfung wettbewerbsrechtlich verantwortlich, ob in den von den Tochterunternehmen ausgestrahlten Fernsehspots für unerlaubtes Glücksspiel geworben wird. 71
  2. aa)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe für die Überprüfung der Fernsehspots auf unerlaubte Glücksspielwerbung einzustehen. Ihre Tochterunternehmen hätten die ihnen als wettbewerbsrechtliche Verhaltenspflichten obliegenden Prüfungspflichten aufgrund der konzerninternen Aufgabenverteilung auf die Beklagte ausgelagert. Die von der Beklagten durch die Kooperationsvereinbarungen übernommene Rechtsberatung habe die Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Rundfunkangebote erfasst und ihr die Erteilung von Weisungen ermöglicht. Diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 72
  3. bb)Die wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten sind den deliktischen Verkehrssicherungspflichten aufgrund Schaffung oder Aufrechterhaltung einer Gefahrenlage entlehnt (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; jurisPK.UWG/Seichter aaO § 8 Rn. 158). Deliktische Verkehrssicherungspflichten können vertraglich auf einen anderen mit der Folge übertragen werden, dass der die Verkehrssicherungspflicht Übernehmende selbst gegenüber Dritten deliktsrechtlich verantwortlich werden kann. Soweit eine Gefahrenquelle dem Einflussbereich des zunächst Verkehrssicherungspflichtigen ganz oder teilweise entzogen ist, kann sich eine neue Zuständigkeitsverteilung ergeben. Wer aufgrund vertraglicher Vereinbarung den Gefahrenbereich nunmehr beherrscht, kann nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen für die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen verantwortlich sein. In diesem Fall verengt sich die Verkehrssicherungspflicht des ursprünglich Verantwortlichen auf Auswahl- und Überwachungspflichten (BGH, Urteil vom 26. September 2006 - VI ZR 166/05, VersR 2007, 78 Rn. 11; Urteil vom 22. Januar 2008 - VI ZR 126/07, VersR 2008, 505 Rn. 9; Urteil vom 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12, VersR 2014, 78 Rn. 16). 73
  4. cc)Diese Grundsätze sind auch für die wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten heranzuziehen. Danach hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte gegenüber den Marktteilnehmern für die Einhaltung der wettbewerbsrechtlichen Prüfungspflichten der Rundfunkveranstalter verantwortlich ist. 74

(1)Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass die von der Beklagten aufgrund der Kooperationsvereinbarungen zu erbringende Rechtsberatung die Aufgabe umfasst, die von den Tochterunternehmen ausgestrahlte Fernsehwerbung bei Beanstandungen Dritter einer Prüfung auf ihre Rechtmäßigkeit zu unterziehen. Anders als die Revision meint, kommt die Beklagte mit einer solchen Prüfung nicht nur ihren vertraglichen Pflichten gegenüber den Tochtergesellschaften nach, sondern nimmt damit zugleich die von den Rundfunkveranstaltern übernommenen lauterkeitsrechtlichen Verkehrspflichten zum Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer wahr. 75
(2)Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Beklagte das Ergebnis ihrer Rechtsprüfung innerhalb des Konzerns durchsetzen und die weitere Ausstrahlung rechtswidriger Werbespots unterbinden kann. 76 Für ihre Weisungsbefugnis gegenüber den Tochterunternehmen spricht, dass die Beklagte als Muttergesellschaft die im Konzern anfallenden Rechtsangelegenheiten zentral bearbeitet. Auf die Abmahnung des Klägers, der die Beklagte als Medienunternehmen für die Ausstrahlung der wettbewerbswidrigen Werbung verantwortlich und zur Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen verpflichtet gesehen hat, hat sich die Beklagte zudem strafbewehrt zur Unterlassung der Ausstrahlung bestimmter Fernsehspots verpflichtet. Damit hat sie gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht, sie könne die Veröffentlichung der Werbung steuern. Unter diesen Umständen obliegt es, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Beklagten, anhand von substantiiertem Vortrag zu der - dem außenstehenden Kläger unbekannten - konzerninternen Organisationsstruktur konkret aufzuzeigen, dass sie auf die Ausstrahlung der Fernsehspots keinen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss nehmen kann, wenn sie bei der Rechtsprüfung zum Ergebnis der Gesetzwidrigkeit der Werbung gelangt (zu § 8 Abs. 2 UWG vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2. Juni 2016 - 4 U 17/15, juris Rn. 56 und 61; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 228; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 8 Rn. 309; vgl. auch BGH, GRUR 2011, 230 Rn. 31 - Irische Butter). 77 Der von der Beklagten gehaltene Vortrag, sie steuere als bloßer Dienstleister nicht den Geschäftsablauf der Tochtergesellschaften und übe keinen Einfluss auf die Schaltung und Auswahl der Werbeveröffentlichungen aus, genügt diesen Anforderungen nicht. Soweit sie auf die Vermarktung der Werbezeiten durch die I. D. GmbH verwiesen hat, hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dem vorgelegten geschwärzten Vermarktungsvertrag lasse sich nicht entnehmen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der übernommenen Rechtsberatung nicht zur Erteilung verbindlicher Weisungen befugt ist, wie mit rechtswidriger Werbung zu verfahren ist. 78
  1. c)Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte vor den vom Kläger erhobenen Beanstandungen keine Prüfungspflicht verletzt hat, weil die Ausstrahlung der Fernsehspots nicht offenkundig unzulässig war. Nach dem Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels des Landes Schleswig-Holstein (Glücksspielgesetz [GlSpielG SH]) war die Werbung für Online-Casinospiele (einschließlich Automatenspiele, vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 7 WerbRL) zulässig, wenn der Veranstalter über eine Genehmigung der zuständigen Landesbehörde verfügte (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 und 2 GlSpielG SH). Die Beklagte musste nicht von sich aus überprüfen, ob die Anbieter der in den Fernsehspots beworbenen Glücksspiele Inhaber gültiger Lizenzen waren. Auch musste sie nicht ohne weiteres annehmen, wegen der räumlichen Begrenzung von Erlaubnissen sei ungeachtet des eingeblendeten Hinweises auf die räumlich beschränkte Teilnahmemöglichkeit eine bundesweite Bewerbung der Online-Casinospiele unzulässig. Davon geht auch die Revisionserwiderung nicht aus. 79
  2. d)Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit Blick auf die vorgerichtlichen Hinweise des Klägers ihre Prüfungspflichten verletzt. 80
  3. aa)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Prüfungspflicht der Beklagten sei dadurch aktiviert worden, dass der Verstoß durch seine Kenntnisgabe seitens des Klägers offensichtlich geworden sei. Der Kläger habe bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2019 auf den Verstoß hingewiesen. Durch seinen weiteren Hinweis mit Schreiben vom 18. Februar 2019, es gebe neben den "de"-Seiten auch "com"-Seiten mit unerlaubten Glücksspielangeboten, sei der Zusammenhang zwischen den direkt genannten und den von der Werbung begünstigten Angeboten offensichtlich geworden. Die Abgabe der modifizierten Unterlassungserklärung zeige, dass die Beklagte nach dem Hinweis eine Prüfung vorgenommen und für die Beibehaltung des konkreten Angebots votiert habe. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. 81
  4. bb)Auch wenn bei der erstmaligen Verbreitung einer rechtswidrigen Werbung keine wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht verletzt worden ist, kann eine Haftung des Verbreitenden begründet sein, wenn die Handlung aufrechterhalten bleibt, obwohl nach dem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung in einer Abmahnung eine nunmehr zumutbare Prüfung ergeben hätte, dass damit ein rechtswidriges Handeln gefördert wird (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 353 [juris Rn. 35] - Schöner Wetten; BGHZ 206, 103 Rn. 24 - Haftung für Hyperlink). 82 In welchem Umfang dem in Anspruch Genommenen eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der den Rechtsverstoß selbst unmittelbar begangen hat (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 38 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; zur Störerhaftung vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 20/17, GRUR 2021, 730 Rn. 37 = WRP 2021, 471 - Davidoff Hot Water IV). In diesem Zusammenhang kann es darauf ankommen, ob die geförderte Rechtsverletzung eines Dritten aufgrund einer unklaren Rechtslage erst nach eingehender rechtlicher oder tatsächlicher Prüfung festgestellt werden kann oder aber für den in Anspruch Genommenen offenkundig und unschwer zu erkennen ist (zur Störerhaftung vgl. BGH, GRUR 2021, 730 Rn. 60 - Davidoff Hot Water IV). Die Auslösung der Prüfungspflicht hat allerdings nicht zur Voraussetzung, dass die Rechtsverletzung aus dem beanstandeten Angebot selbst ersichtlich ist (zur Störerhaftung vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 36 - Stiftparfüm; BGH, GRUR 2021, 730 Rn. 60 - Davidoff Hot Water IV). 83 Diese Kriterien gelten auch für die Prüfungspflicht eines Presseunternehmens oder eines Rundfunkveranstalters. Im Rahmen der Zumutbarkeit einer Prüfung ist zu berücksichtigen, dass seine Arbeit im Interesse der Presse- oder Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht unverhältnismäßig erschwert werden darf (vgl. BGHZ 158, 343, 353 [juris Rn. 35] - Schöner Wetten; BGHZ 206, 103 Rn. 24 - Haftung für Hyperlink). Die Verantwortlichkeit eines Presseunternehmens oder eines Rundfunkveranstalters für Rechtsverstöße setzt daher voraus, dass sich ihm die Wettbewerbswidrigkeit einer Werbeanzeige oder eines Werbespots aufgrund der in der Abmahnung mitgeteilten oder sonst bekannt gewordenen Umstände unschwer erschließt (Büscher/Hohlweck aaO § 8 Rn. 242; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/

§ 8Rn.

2.13). 84 cc) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen an die der Beklagten abzuverlangende Prüfung gestellt. Anhand der vom Berufungsgericht angeführten vorgerichtlichen Hinweise des Klägers war der Beklagten keine eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage dahingehend zumutbar, ob die ausgestrahlten Fernsehspots eine Werbung für die nicht genannten Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" und "www.mrgreen.com" beinhalten. 85

(1)Den Vorwurf, durch die Fernsehspots seien die Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" mit bekannt gemacht worden, hat der Kläger erstmals in seiner Abmahnung vom
  1. Februar 2019 erhoben. Soweit er dabei die Namensgleichheit und die unmittelbare Angebotsverknüpfung angeführt hat, hat er auf die automatische Weiterleitung von Nutzern von der "de"-Internetseite auf die "com"-Internetseite abgestellt. Auf die ähnliche Gestaltung der korrespondierenden Internetseiten mit den Top-Level-Domains "de" und "com" sowie ihrer beider Anzeige bei einer zum Auffinden des Angebots genutzten Suchmaschine hat er nicht hingewiesen. Die Beanstandung, durch die Fernsehwerbung für die Internetseite "www.mrgreen.de" werde das Angebot auf der Internetseite "www.mrgreen.com" mitbeworben, hat er erst in der Abmahnung vom
  2. Juli 2019 erhoben. 86
(2)Aufgrund der Hinweise des Klägers musste sich der Beklagten nicht aufdrängen, dass die Fernsehwerbung für die Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de", "www.wunderino.de" oder "www.mrgreen.de" eine unzulässige Werbung für die Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com", "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com" oder "www.mrgreen.com" beinhaltet. Zur Feststellung eines solchen Rechtsverstoßes bedurfte es eingehender rechtlicher Überlegungen anhand einer umfassenden Würdigung der tatsächlichen, vom Kläger teils nicht vollständig mitgeteilten Umstände, ohne dass die Rechtsfrage einer mittelbaren Werbung höchstrichterlich geklärt war. Eine solche aufwändige Überprüfung konnte der Beklagten mit Blick auf die Eigenverantwortung der werbenden Glücksspielunternehmen und die eingeschränkten Prüfungspflichten ihrer Tochterunternehmen als Rundfunkveranstalter nicht abverlangt werden. Insoweit kann die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten nicht weiter reichen als diejenige der Rundfunkveranstalter, deren wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten sie im Rahmen der Rechtsberatung übernommen hat. 87 In diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte die Beanstandung des Klägers geprüft hat, die Ausstrahlung der Werbung sei mangels bundesweiter Glücksspiellizenzen der Betreiber der Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" unzulässig, und mit Blick darauf eine modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Dass sie den vom Kläger außerdem erhobenen Vorwurf einer mittelbaren Werbung für die Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" einer umfassenden Prüfung unterzogen hat, ist nicht ersichtlich. 88 V. Danach ist die Sache - im Sinne einer Klageabweisung - entscheidungsreif, soweit der Kläger die Beklagte dafür haftbar sieht, dass durch die Fernsehspots betreffend das Angebot kostenloser Online-Casinospiele auf der Internetseite "www.mrgreen.de" zugleich das Glücksspielangebot auf der Internetseite "www.mrgreen.com" beworben worden ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insofern hat die Beklagte mangels eines offenkundigen Rechtsverstoßes ihre Prüfungspflicht nicht verletzt. Soweit in den Fernsehspots die Casinospiele auf der benannten Internetseite "www.mrgreen.de" beworben worden sind, handelt es sich wegen ihrer Unentgeltlichkeit nicht um Glücksspiele; insoweit greift der Kläger die Werbung auch nicht an. 89 Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 90 1. Hinsichtlich der Fernsehwerbung für das Online-Angebot von Casino- und Automatenspielen auf den Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" hat der Kläger die Klage auch damit begründet, dass die auf Schleswig-Holstein begrenzten Glücksspiellizenzen der Anbieter die Veranstaltung der beworbenen Glücksspiele in anderen Bundesländern nicht erlauben und daher eine bundesweite Ausstrahlung der Fernsehspots unzulässig sei. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 91
  1. a)In dem insoweit wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Betreiber der Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" weder zur Zeit der Ausstrahlung der Fernsehspots in den Jahren 2018 oder 2019 noch derzeit über gültige Glücksspiellizenzen verfügten und verfügen, oder ob die Beschränkung bestehender Glücksspiellizenzen auf Schleswig-Holstein dazu führt, dass nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 und dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 Werbung für die in Schleswig-Holstein veranstalteten Glücksspiele nur dort ausgestrahlt werden durfte und darf. Sofern es zum Ergebnis gelangt, dass die bundesweite Ausstrahlung der Fernsehwerbung von den Glücksspiellizenzen generell nicht gedeckt ist, wird es zu prüfen haben, ob Ziffer 2 der Nebenbestimmungen zu den Glücksspiellizenzen, wonach eine kommerzielle Kommunikation in Form bundesweit empfangbarer Kommunikationsmittel nicht außer Verhältnis zur regionalen kommerziellen Kommunikation stehen soll, dahin auszulegen ist, dass den Betreibern der Internetseiten eine bundesweite Werbung aufgrund eines wirksamen Verwaltungsakts grundsätzlich ausdrücklich erlaubt worden ist und daher lauterkeitsrechtlich nicht mehr beanstandet werden kann (vgl. BGH, GRUR 2019, 298 Rn. 24 - Uber Black II). 92
  2. b)Sollte das Berufungsgericht die bundesweite Ausstrahlung der Fernsehwerbung für die Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" für wettbewerbswidrig halten, wird es zu prüfen haben, ob es der Beklagten aufgrund der Hinweise des Klägers in seinen Schreiben vom 23. Januar 2019 und 18. Februar 2019 zumutbar war, die Sach- und Rechtslage betreffend die bundesweite Ausstrahlung der Fernsehspots zu prüfen und ihre künftige Veröffentlichung zu unterbinden. In diesem Zusammenhang wird es der Beklagten obliegen, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast konkret aufzuzeigen, dass sie im Zuge der Bearbeitung der Rechtsangelegenheit keinen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die weitere Ausstrahlung der Fernsehspots nehmen konnte. 93
  3. c)Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte eine durch die Schreiben des Klägers ausgelöste wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht verletzt hat, wird es Feststellungen dazu zu treffen haben, ob - wie der Kläger vorgebracht hat - die Tochterunternehmen der Beklagten danach im Kern gleichartige Werbespots für die Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" ausgestrahlt haben. 94
  4. aa)Die Revision führt zu Recht an, dass entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aufgrund der vorher ausgestrahlten Fernsehspots nicht bejaht werden kann. Wird - wovon im Streitfall auch der Kläger ausgeht - eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht zur Unterbindung eines rechtswidrigen Angebots erst durch den Hinweis auf die Rechtsverletzung in einer Abmahnung oder einer sonstigen Mitteilung ausgelöst, so liegt in der Handlung, die Gegenstand der Mitteilung ist, noch keine Verletzungshandlung, die eine Wiederholungsgefahr im Sinne eines Verletzungsunterlassungsanspruchs begründet. Für die Annahme von Wiederholungsgefahr ist vielmehr eine vollendete Verletzung nach Begründung der wettbewerbsrechtlichen Pflicht zur Verhinderung weiterer derartiger Rechtsverletzungen erforderlich (BGHZ 173, 188 Rn. 53 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGHZ 191, 19 Rn. 39 - Stiftparfüm; BGH, GRUR 2015, 1129 Rn. 42 - Hotelbewertungsportal). 95
  5. bb)Anders als die Revisionserwiderung meint, kann aus dem bloßen Umstand, dass die Beklagte die Wettbewerbswidrigkeit der Ausstrahlung der Fernsehspots in Abrede stellt, nicht die (Erstbegehungs-)Gefahr hergeleitet werden, dass ihre Tochterunternehmen künftig Fernsehspots der angegriffenen Art ausstrahlen werden. Ein darauf gestützter Unterlassungsanspruch stellt einen anderen Streitgegenstand dar, als ihn der Kläger geltend macht. Wird ein Unterlassungsanspruch wegen der vorprozessual begangenen Verletzungshandlung auf Wiederholungsgefahr und auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen gestützt, die der in Anspruch Genommene später im gerichtlichen Verfahren abgibt, liegen grundsätzlich unterschiedliche Streitgegenstände vor (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 22 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 15/14, GRUR 2016, 83 Rn. 41 = WRP 2016, 213 - Amplidect/ampliteq; Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 53/18, GRUR 2019, 947 Rn. 28 = WRP 2019, 1025 - Bring mich nach Hause). Unabhängig davon stellt allein die Tatsache, dass sich die Beklagte gegen die Klage verteidigt und dabei die Ansicht geäußert hat, die Fernsehspots seien wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, keine eine Erstbegehungsgefahr begründende Berühmung dar (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 [juris Rn. 36] = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm; BGH, GRUR 2019, 947 Rn. 32 - Bring mich nach Hause). 96 2. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass wegen der bundesweiten Werbung für die Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.onlinecasino.de", "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" kein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht, wird es dem Vorwurf des Klägers nachzugehen haben, die ausgestrahlten Fernsehspots betreffend die Internetseiten "www.onlinecasino.de" oder "www.drückglück.de" beinhalteten Werbung für unerlaubte Glücksspiele, weil Nutzer dieser Internetseiten, die bei der Registrierung einen Wohnsitz außerhalb von Schleswig-Holstein angeben, auf die Internetseiten "www.onlinecasino-eu.com" oder "www.drueckglueck.com" weitergeleitet würden. In diesem Zusammenhang wird es zu beurteilen haben, ob die Beklagte mit Blick auf diese Beanstandungen des Klägers in seiner Abmahnung vom 18. Februar 2019 Prüfungspflichten verletzt hat und es in der Folgezeit zur Ausstrahlung weiterer kerngleicher Werbespots gekommen ist. Koch Feddersen Pohl Schmaltz Wille http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311532021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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