KORE311682012 BGH 1. Zivilsenat 20120425 I ZR 105/10 Urteil § 4 Nr 11 UWG, § 8 Abs 2 UWG, § 7 Abs 1 HeilMWerbG, § 831 BGB vorgehend OLG Karlsruhe, 12. Mai 2010, Az: 6 U 34/09vorgehend LG Karlsruhe, 28

§ 8Rn. 2.4 mw

N). Dafür fehlt es bereits an einem hinreichenden Sachvortrag des Klägers. 39

1. Der Anschlussrevision verhilft es auch nicht zum Erfolg, dass die in den Rätselheften angegebene Internetadresse zum Internetauftritt der Beklagten zu 1 führt. Daraus folgt keine Teilnahme der Beklagten zu 1 an dem beanstandeten Verhalten der Beklagten zu 2 im Wege intellektueller Mitwirkung. 40
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein täterschaftliches Verhalten der Beklagten zu 1 lasse sich nicht feststellen, beruht entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung. 41 Die Beklagte zu 1 hat im auf ihre Abmahnung durch den Kläger hin ergangenen Schreiben ihrer Anwälte allerdings ausführen lassen, dass sie das beanstandete Rätselheft abgebe. Sie hat dabei aber zugleich hervorgehoben, dass die Abgabe des Heftes lediglich eine für die Endkunden bestimmte Werbung sei. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe sich damit allein darauf berufen, dass die Rätselhefte zulässige Werbehilfen seien, ohne zugleich eine eigene Tathandlung einzuräumen, überschreitet danach nicht die Grenzen einer zulässigen tatrichterlichen Beweiswürdigung. 42
3. Die Anschlussrevision wendet sich aber mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz und Auskunftserteilung aus § 831 BGB verneint hat. 43 a) Der Anwendung des § 831 BGB steht die in § 8 Abs. 2 UWG enthaltene Regelung nicht entgegen. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 UWG soll verhindern, dass sich der Inhaber eines Unternehmens hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, und begründet daher einen zusätzlichen selbständigen Anspruch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom
4. April 1995 - I ZR 133/93, GRUR 1995, 605, 608 = WRP 1995, 696 - Franchise-Nehmer, zu § 13 Abs. 4 UWG aF; Köhler in Köhler/

§ 8Rn. 2.32; Harte/Henning/Bergmann, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 255; Münch

Komm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 293). Sie gilt nach ihrem Wortlaut für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche und erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch Auskunftsansprüche, die der Durchsetzung dieser Abwehransprüche dienen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 22; BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 428 = WRP 1995, 493 - Schwarze Liste; Köhler in Köhler/

§ 8Rn. 2.35; Münch

Komm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 296; Fezer/Büscher, UWG,

1. Aufl., § 8 Rn. 218). Dagegen gilt sie - anders als die mit ihr ansonsten vergleichbaren Regelungen in § 13 Abs. 7 und § 128 Abs. 3 MarkenG - nicht für Schadensersatzansprüche nach § 9 UWG und damit in Zusammenhang stehende Auskunftsansprüche (vgl. BGH, Urteil vom
2. Februar 2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Rn. 24 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II; Köhler in Köhler/

§ 8Rn. 2.36; Fezer/Büscher aa

O § 8 Rn. 219; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 296; Fritzsche in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 79 Rn. 118; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 31 Rn. 10 mwN). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, die Bestimmung des § 8 Abs. 2 UWG stehe einer Anwendung des § 831 BGB im Rahmen des § 9 UWG entgegen, als nicht zutreffend. Zudem liefe die vom Berufungsgericht bejahte Sperrwirkung gerade dem erklärten Zweck der Regelung des § 8 Abs. 2 UWG zuwider, den Gläubigern wettbewerbsrechtlicher Ansprüche eine stärkere Stellung zu verschaffen. 44

1. b)Die Beklagte zu 2 erfüllt auch die in § 831 BGB an die Person eines Verrichtungsgehilfen gestellten Anforderungen. Danach ist Verrichtungsgehilfe, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall steht und von dem er in gewisser Weise abhängig ist, eine Tätigkeit übertragen worden sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins Einzelne zu gehen. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1997 - I ZR 36/95, GRUR 1998, 167, 169 = WRP 1998, 48 - Restaurantführer; Fezer/Büscher aaO § 9 Rn. 5). 45 Selbständige Unternehmen haben im Allgemeinen zwar nicht die Stellung eines Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB, weil es bei ihnen an der erforderlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit gegenüber dem Geschäftsherrn fehlt (vgl. MünchKomm.BGB/Wagner, 5. Aufl., § 831 Rn. 16). Beim Vorliegen besonderer Umstände ist es allerdings nicht ausgeschlossen, dass ein rechtlich selbständiges Unternehmen, soweit es eine Tätigkeit ausübt, bei der es den Weisungen eines anderen Unternehmens unterworfen ist, auch dessen Verrichtungsgehilfe sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1050; Buxbaum, GRUR 2009, 240, 243). Für die Abgrenzung kommt es nicht auf die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung oder den gesellschaftsrechtlichen Status an. Entscheidend ist vielmehr, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Eingliederung in den Organisationsbereich des Geschäftsherrn erfolgt ist und der Handelnde dessen Weisungen unterliegt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 18 U 164/06, juris Rn. 30; Staudinger/Belling/Borges, BGB [2002], § 831 Rn. 60; MünchKomm.BGB/Wagner aaO § 831 Rn. 16; Soergel/Krause, BGB, 13. Aufl., § 831 Rn. 22, jeweils mwN). Dies ist wegen des zwischen den Beklagten abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags der Fall. 46 III. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich nach alledem weder mit der gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen als richtig und ist deshalb aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da noch weitergehende Feststellungen zu treffen sind, die in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 47 1. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass keinerlei wirtschaftlich relevante Kopplung zwischen dem Erhalt der Rätselhefte und dem Bezug von K. besteht. Damit kann die für eine unzulässige Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erforderliche Voraussetzung der individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger nicht als von vornherein ausgeschlossen angesehen werden. 48 Die Revision macht zwar geltend, die Beklagte zu 1 stelle ihre Rätselhefte nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien jedem zu ihrer Auslage bereiten Apotheker zur Verfügung, so dass der Bezug von K. nicht auf der Werbegabe, sondern auf der Nachfrage der Kunden beruhe. Diese Darstellung steht aber in Widerspruch zum Vortrag sowohl des Klägers als auch der Beklagten zu 1, die Apotheken erhielten die Rätselhefte im Zusammenhang mit der Abnahme des Mittels K. , damit dieses dort, wo es beworben werde, auch vorrätig sei. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 49 2. Die Überlassung der Rätselhefte erweist sich auch nicht als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG zulässig; danach gilt das Verbot von Werbegaben nicht für unentgeltlich an Verbraucher abzugebende Zeitschriften, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind. 50 Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der Geringwertigkeit der Herstellungskosten im Hinblick auf die gegenüber den Angehörigen der Heilberufe zwingenden Vorgaben in Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG nach den Herstellungskosten aller einem Apotheker überlassenen Hefte zu beurteilen ist, weil sich darin der tatsächliche Wert der auf dieser Vertriebsstufe überlassenen Zuwendung ausdrückt. Bei der Abgabe von 100 bis 500 Exemplaren zu je 0,20 € ist die Grenze der Geringwertigkeit überschritten. 51 Diese Sichtweise führt entgegen der Annahme der Revision nicht dazu, dass Kundenzeitschriften allenfalls in einer nicht werbewirksamen Kleinstauflage zulässig wären. Für die Zulässigkeit der Werbegabe gegenüber dem Apothekenkunden, der regelmäßig nur ein einzelnes Exemplar erhält, kommt es nicht auf die gesamten Herstellungskosten der dem Apotheker überlassenen Exemplare an. Die Überlassung von Kundenzeitschriften auch in größerer Stückzahl an Apotheker ist dann zulässig, wenn dies nicht geeignet ist, deren Entscheidung, das beworbene Mittel zu beziehen und nachfolgend bei ihren Kunden abzusetzen, aufgrund wirtschaftlicher Interessen unsachlich zu beeinflussen (vgl. oben Rn. 29 f.). 52 3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die gegen die Beklagte zu 2 geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt sind. Der Kläger musste nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erst mit Zugang der Klageerwiderung davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2 im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die beanstandete Handlung verantwortlich war. Nachfolgend hat er seine daraus gegen die Beklagte zu 2 abgeleiteten Ansprüche innerhalb der Verjährungsfrist von sechs Monaten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 UWG gerichtlich geltend gemacht. 53
2. a)Die für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Person des Verletzers setzt voraus, dass dem Verletzten die für die Identifizierung des Verantwortlichen relevanten Tatsachen so vollständig und sicher bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, dass sie einen zwar nicht risikolosen, aber doch einigermaßen aussichtsreichen Erfolg einer Klage versprechen und dem Verletzten daher bei verständiger Würdigung der Sachlage eine Klage zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 82/07, GRUR 2009, 1186 Rn. 22 = WRP 2009, 1505 - Mecklenburger Obstbrände; Köhler in Köhler/

§ 11Rn. 1.26 und 1.26a; Teplitzky aa

O Kap. 16 Rn. 9 f.). 54

1. b)Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits vor Zugang der Klageerwiderung positive Kenntnis von der Person der Beklagten zu 2 als derjenigen hatte, die das beanstandete Rätselheft an die Apotheker abgegeben hat. Entgegen der Ansicht der Revision beruhte die dem Kläger insoweit fehlende Kenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit. 55
2. aa)Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder naheliegende Erkenntnis- oder Informationsquellen nicht genutzt und unbeachtet gelassen hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß bei der Verfolgung seines Anspruchs vorzuwerfen sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681 Rn. 13 mwN). 56
3. bb)Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Es hat angenommen, der Kläger habe für das beanstandete Verhalten nicht bereits bei Kenntnis der Rätselhefte auch die Beklagte zu 2 als dafür verantwortliche Person in Betracht ziehen müssen. Diese Beurteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Gläubiger grundsätzlich nicht gehalten ist, von sich aus tätig zu werden, um den oder die Schuldner zu ermitteln (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 681 Rn. 15 mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt, dass die Beklagte zu 2 auf der Rückseite des Rätselhefts genannt war. Es hat diesen Umstand aber nicht als zwingenden Hinweis auf die Beklagte zu 2 als diejenige angesehen, die das Rätselheft an die Apotheker verteilt hat, sondern darin lediglich eine Pflichtangabe im Sinne vom § 4 Abs. 1 HWG erblickt. 57
4. cc)Im Einzelfall kann allerdings die Annahme naheliegen, dass derjenige, der in der Werbung für ein Arzneimittel als pharmazeutischer Unternehmer im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 HWG benannt ist, auch für diese Werbung verantwortlich ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung beachtet, dass auf dem Heft mit der Angabe der Internetadresse der Beklagten zu 1 auch Hinweise vorhanden waren, die auf deren Verantwortlichkeit für die Verteilung der Rätselhefte hindeuteten. Dieser Eindruck wurde durch die hervorgehobene Unternehmensbezeichnung der Beklagten zu 1 in der unteren rechten Ecke der Hefte sowie dadurch verstärkt, dass die Beklagte zu 1, die eine eigene Tatbegehung zwar nicht zugestanden hat, ihre Verantwortlichkeit für die Verteilung der Rätselhefte in der vorprozessualen Korrespondenz auch nicht klar in Abrede gestellt hat. Die Unkenntnis von der Person des Verletzers beruhte damit zumindest auch auf der unklaren Gestaltung der von der Beklagten zu 2 verteilten Rätselhefte sowie auf dem Verhalten der dort genannten Beklagten zu 1. Vor diesem Hintergrund konnte das Berufungsgericht einen groben Sorgfaltsverstoß des Klägers hinsichtlich seiner Unkenntnis, dass auch die Beklagte zu 2 für die beanstandete Werbung verantwortlich war, mit den von ihm in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angestellten Erwägungen ohne Rechtsverstoß verneinen. 58 4. Schließlich fehlt es nicht an der Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für die beanstandete Handlung, so dass eine Klageabweisung auch insoweit auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht in Betracht kommt. 59
5. a)Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 als deren hundertprozentigem Tochterunternehmen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand, nach dem die Beklagte zu 1 beherrschenden Einfluss auf die Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2 nehmen konnte, wobei dieser Einfluss auch den Vertrieb des mit den Rätselheften beworbenen Arzneimittels umfasste. 60
6. b)Auf der Grundlage dieser von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 2 beim Vertrieb des Mittels K. im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG Beauftragte der Beklagten zu 1 war und diese daher insoweit für unlauteres Verhalten der Beklagten zu 2 einzustehen hat. 61
7. aa)Im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG kann Beauftragter auch ein selbständiges Unternehmen sein, sofern es in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass einerseits dieser einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf das beauftragte Unternehmen hat und andererseits dessen geschäftlicher Erfolg dem Betriebsinhaber zugutekommt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das beauftragte Unternehmen - wie im Streitfall - ein Tochterunternehmen des Betriebsinhabers ist und dieser über die Funktion einer reinen Holding-Gesellschaft hinaus beherrschenden Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausübt (BGH, Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, GRUR 2005, 864, 865 = WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II). 62
8. bb)Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen dann abzuweichen, wenn die Bonität der Tochtergesellschaft oder die Durchsetzbarkeit gegen sie gerichteter Ansprüche nicht zweifelhaft ist. Eine solche Einrede der Vorausklage gegen den unmittelbar Handelnden ist im Gesetz weder vorgesehen noch angelegt. Sie widerspräche zudem dem Sinn und Zweck der in § 8 Abs. 2 UWG getroffenen Regelung, weil sie zur Folge hätte, dass der Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs in solchen Fällen nur diejenigen Personen mit hinreichender Aussicht auf Erfolg in Anspruch nehmen könnte, die die Störung des lauteren Wettbewerbs unmittelbar verursacht haben. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung jedoch keinesfalls hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 22 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion, mwN). 63 D. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht im Rahmen seiner Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu erörtern haben wird, ob die Fassung des Unterlassungsantrags dem tatsächlichen Klagebegehren entspricht. 64 Der vom Kläger gestellte Unterlassungsantrag ist in seinem Hauptteil ohne die Insbesondere-Zusätze auf das generelle Verbot gerichtet, Apothekern unentgeltlich Rätselhefte zur Weitergabe an Apothekenkunden zu gewähren oder dies anzukündigen oder anzubieten. Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes zwar gewisse Verallgemeinerungen gestattet, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform noch zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 15/92, BGHZ 126, 287, 295 f. - Rotes Kreuz; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, jeweils mwN). Die vorliegende Antragsfassung umfasst jedoch auch Rätselhefte, die keine Hinweise auf die abgebende Apotheke enthalten und damit keinen (Zweit-)Nutzen für den Apotheker haben, so dass ein wettbewerbswidriges Verhalten fehlt. Ein zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist zwar unbegründet (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 22 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I, mwN). Eine Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag scheidet allerdings dann aus, wenn der Kläger nicht vorrangig das Verbot der unentgeltlichen Abgabe aller Arten von Rätselheften an Apotheker, sondern nur das Verbot solcher Hefte erstrebt, die den beanstandeten Merkmalen im Rätselheft der Beklagten zu 2 entsprechen. Im Streitfall ist jedoch nicht zweifelsfrei, in welchem Umfang der Kläger das Ziel verfolgt hat, die unentgeltliche Weitergabe der Rätselhefte zu verbieten. 65 Ein - wie hier - gestellter Insbesondere-Antrag dient allerdings zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum anderen kann der Kläger mit ihm deutlich machen, dass er - falls er mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht durchdringt - jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 21 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, mwN). Die zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehende Klagebegründung könnte allerdings die Annahme rechtfertigen, der Kläger habe lediglich die Verteilung solcher Rätselhefte beanstandet, die die Merkmale des konkret angegriffenen Hefts erfüllten. Danach wäre der Unterlassungsantrag entgegen der Antragsfassung von vornherein auf ein Verbot mit den Merkmalen der Verletzungsform beschränkt gewesen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE311682012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public