KORE312242019 ECLI:DE:BGH:2018:101018B4STR311.18.0 BGH 4. Strafsenat 20181010 4 StR 311/18 Beschluss § 177 Abs 1 StGB, § 177 Abs 2 StGB, § 177 Abs 5 Nr 1 StGB vorgehend LG Dortmund, 18. Januar 2018, A

deren Beendigung. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. Januar 2018

1. a)im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte schuldig ist
2. aa)im Fall II. 1.
3. b)
4. bb)der Urteilsgründe des Besitzes eines verbotenen Gegenstandes (Schlagring);
5. bb)im Fall II. 1.
6. b)
7. cc)der Urteilsgründe des sexuellen Übergriffs mit Gewalt in Tateinheit mit Körperverletzung und Freiheitsberaubung;
8. b)mit den jeweils

gehörigen Feststellungen aufgehoben aa) im Strafausspruch

Fall II. 1.

1. b)
2. cc)der Urteilsgründe;
3. bb)in den Fällen II. 1.
4. a)und II. 1.
5. b)
6. bb)der Urteilsgründe, soweit eine Festsetzung der Tagessatzhöhe unterblieben ist;
7. cc)im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

rückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „sexueller Nötigung“ in Tateinheit mit Körperverletzung und Freiheitsberaubung, wegen Bedrohung und wegen eines „Verstoßes gegen das Waffengesetz“

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung eines Schlagringes angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. 2 1. Am 8. Dezember 2015 drohte der Angeklagte seiner damaligen Ehefrau an, sie

töten, nachdem sie ihm ihre Scheidungsabsicht mitgeteilt hatte (Fall II. 1. a) der Urteilsgründe). Wegen dieses Geschehens hat das Landgericht den Angeklagten einer Bedrohung schuldig gesprochen und ihn

einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt, jedoch keine Tagessatzhöhe festgesetzt. 3

1. Am
2. Februar 2017 wurde bei einer Wohnungsdurchsuchung ein dem Angeklagten gehörender Schlagring sichergestellt (Fall II.
3. b) bb) der Urteilsgründe). Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb wegen eines „Verstoßes gegen das Waffengesetz“

einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt, wiederum ohne die Tagessatzhöhe

bestimmen. 4 3.

Fall II. 1.

1. b)
2. cc)der Urteilsgründe hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 5
3. a)Der Angeklagte und die Nebenklägerin unterhielten ab Anfang des Jahres 2017 eine Beziehung, die von beiderseitiger Eifersucht und massiven Streitigkeiten geprägt war. Der Angeklagte übte dabei mehrfach körperliche Gewalt gegen die Nebenklägerin aus. 6 Auch in der Nacht

m 21. Mai 2017 gerieten der Angeklagte und die Nebenklägerin nach dem Genuss von Alkohol und Kokain in Streit. Der Angeklagte warf der Nebenklägerin vor, im Laufe des Abends mit einem anderen Mann „geflirtet“

haben. Er verschloss nun die Wohnungseingangstür und nahm den Schlüssel an sich, um eine etwaige Flucht der Nebenklägerin

verhindern. Anschließend versetzte er ihr Faustschläge ins Gesicht sowie gegen ihren Kopf und Oberkörper. Als sie sich

entziehen suchte, zog er ihr kräftig an den Haaren und riss dabei mehrere Haarbüschel aus. Außerdem hielt er ihr Mund und Nase so fest

, dass sie zwischenzeitlich keine Luft mehr bekam. 7 Als die Nebenklägerin infolge des Sauerstoffmangels kurz das Bewusstsein verlor, beschloss der Angeklagte, nun den von ihm erwünschten, von der Nebenklägerin – wie er wusste – aber abgelehnten Analverkehr durchzuführen. Er beabsichtigte,

nächst mit einem Finger und anschließend mit seinem Penis in die Nebenklägerin einzudringen. Er entblößte sein erigiertes Glied und entkleidete den Unterkörper der auf dem Wohnzimmersofa liegenden Nebenklägerin. Als sie wieder

r Besinnung kam, „penetrierte der Angeklagte sie gerade im Analbereich“. Ihm gelang es aufgrund des einsetzenden Widerstandes der Nebenklägerin allerdings nicht, wie beabsichtigt mit dem Finger in sie einzudringen. Trotz seiner körperlichen Überlegenheit gab er die weitere Ausführung seines Vorhabens freiwillig auf und nahm von einem Eindringen Abstand. Als er am frühen Morgen einschlief, gelang es der Nebenklägerin, über ein Fenster und ein außen befindliches Baugerüst

Nachbarn

fliehen. 8

1. b)Das Landgericht hat dieses Geschehen als „sexuelle Nötigung mit Gewalt“ nach § 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewertet. II. 9 Die Schuldsprüche halten insgesamt rechtlicher Nachprüfung stand. 10 1. Allerdings hat der Senat mit Blick auf den im Fall II. 1.
2. b)
3. bb)der Urteilsgründe ausgeurteilten Verstoß gegen das Waffengesetz den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich neugefasst, da es

r Kennzeichnung des begangenen Unrechts der konkreten rechtlichen Bezeichnung der Tat bedarf (§ 260 Abs. 4 Satz 1 StPO); der bloße Hinweis auf einen Verstoß gegen das Waffengesetz genügt daher regelmäßig nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom

1. Mai 2018 – 3 StR 115/18, juris Rn. 2; vom
2. März 2011 – 4 StR 40/11, NJW 2011, 1979, 1981; vom
3. Januar 2007 – 4 StR 574/06, NStZ-RR 2007, 149). 11
4. Soweit der Angeklagte im Fall II.
5. b) cc) der Urteilsgründe wegen Straftaten

m Nachteil der Nebenklägerin verurteilt worden ist, bedarf allein der Schuldspruch nach § 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB näherer Erörterung. 12 a) Das Vorliegen eines sexuellen Übergriffs gemäß § 177 Abs. 1 StGB ist ausreichend festgestellt und belegt. 13 Zwar sind die Feststellungen des Landgerichts

der von dem Angeklagten an der Nebenklägerin vorgenommenen sexuellen Handlung teilweise missverständlich. Einerseits wird die Handlung des Angeklagten dahingehend beschrieben, dass er die Nebenklägerin im Zeitpunkt ihres Erwachens aus der Bewusstlosigkeit im Analbereich „penetrierte“, was dem Wortsinn nach ein Eindringen voraussetzt. Andererseits gelang es dem Angeklagten nach den weiteren Feststellungen gerade nicht, in die Nebenklägerin einzudringen, weshalb er letztlich von dem geplanten Eindringen Abstand nahm. 14 Jedoch lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, dass diese Unklarheiten lediglich auf einem unpräzisen Gebrauch des Wortes „penetrieren“ beruhen und die Strafkammer davon ausgegangen ist, dass es

Berührungen des Angeklagten im Analbereich der Nebenklägerin im Vorfeld seines beabsichtigten Eindringens kam. 15

dem ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass die sexuelle Handlung

mindest auch in dem Zeitraum ausgeübt wurde, als die Nebenklägerin wieder bei Bewusstsein war. Daher kann dahinstehen, ob neben der Verwirklichung des § 177 Abs. 1 StGB mit Blick auf die zeitweise Bewusstlosigkeit der Nebenklägerin auch die Anwendung von § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB in Betracht gekommen wäre. 16

1. b)Die Annahme der Qualifikation nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB – Anwendung von Gewalt – wird ebenfalls von den Feststellungen getragen. Dies gilt zwar weder für die gewaltsame Herbeiführung der Bewusstlosigkeit der Nebenklägerin durch den Angeklagten noch für die davor liegenden Gewalttätigkeiten. Gewalt im Sinne dieser Vorschrift liegt aber mit Blick auf die während des gesamten Tatgeschehens verschlossene Wohnungstür vor. 17
2. aa)Wie der Tatbestand der Gewaltqualifikation nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB – eingeführt durch das am 10. November 2016 in Kraft getretene Gesetz

r Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – auszulegen ist, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden worden. Im Schrifttum werden insoweit unterschiedliche Auslegungsansätze vertreten, und zwar insbesondere

der Frage, ob zwischen der Gewaltanwendung und der sexuellen Handlung nach § 177 Abs. 1 StGB ein Finalzusammenhang bestehen muss. 18

m

1. November 2016 (vgl. MüKo-StGB/Renzikowski,
2. Aufl., § 177 nF Rn. 34 und 101 ff.; SK-StGB/Wolters/Noltenius,
3. Aufl., § 177 Rn. 53); nach dieser Ansicht muss die Gewaltanwendung im Sinne einer Zweck-Mittel-Relation der Duldung oder der Vornahme der sexuellen Handlung dienen (vgl. MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, Rn. 111; SK-StGB/Wolters/Noltenius, § 177 Rn. 53). 19

nächst der Wortlaut des § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB, der lediglich verlangt, dass der Täter „gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet“. Anders als nach der früheren Rechtslage (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF: „Wer eine andere Person mit Gewalt nötigt …“) ist dem Wortlaut nun nicht mehr

entnehmen, dass die Gewalt als Nötigungsmittel eingesetzt werden muss; vielmehr muss diese nur

dem sexuellen Übergriff hinzukommen. 22

m Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers. Demnach orientiert sich die Qualifikation des § 177 Abs. 5 StGB zwar an der Ausgestaltung des § 177 Abs. 1 StGB in der bis

m 9. November 2016 geltenden Fassung. Anders als nach früherer Rechtslage soll aber gerade nicht mehr erforderlich sein, dass der Täter das Opfer nötigt (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 26). § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB soll vielmehr auch Fälle erfassen, in denen der Täter die Gewalt im Tatzeitpunkt

anderen als

Nötigungszwecken einsetzt – beispielsweise

r Steigerung seiner sexuellen Lust (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 27). 23

m einen setzt bereits der Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 StGB keine Nötigung mehr voraus (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 2 und 22 f.; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, Rn. 4).

m anderen zeigt der Vergleich mit § 177 Abs. 2 Nr. 5 StGB, in dessen Rahmen eine Nötigung des Tatopfers und damit ein Finalzusammenhang mit der Duldung oder Vornahme der sexuellen Handlung noch vorausgesetzt sind (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 27; BeckOK-StGB/Ziegler, aaO, § 177 Rn. 29; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, Rn. 92 ff.), dass der Gesetzgeber innerhalb des § 177 StGB das Erfordernis einer Nötigung differenziert eingesetzt und nur ausnahmsweise als Tatbestandsvoraussetzung vorgesehen hat. 24 Soweit geltend gemacht wird, dass der in der amtlichen Überschrift des § 177 StGB – neben anderen Begriffen – verwendete Begriff der „sexuellen Nötigung“ dafür spreche, dass in § 177 Abs. 5 StGB der frühere Tatbestand der sexuellen Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB aF umgesetzt sei (vgl. MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, Rn. 35), vermag dies angesichts der eindeutigen Gesetzesbegründung und dem von der früheren Rechtslage abweichenden Wortlaut der Vorschrift nicht

überzeugen.

dem liegt mit § 177 Abs. 2 Nr. 5 StGB ein Tatbestand vor, der der amtlichen Überschrift „sexuelle Nötigung“ entspricht. 25

sätzlicher Anwendung von Gewalt erfolgt. Schon hierdurch wiegt der sexuelle Übergriff – unabhängig vom Vorliegen eines Finalzusammenhangs oder von sonstigen Zielsetzungen des Täters – qualitativ schwerer. 26 cc) Daraus, dass ein Finalzusammenhang zwischen sexueller Handlung und Gewalt nicht erforderlich ist, ergibt sich für die tatbestandliche Reichweite von § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB Folgendes: 27 Für die von § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB vorausgesetzte Gewalt „gegenüber dem Opfer“ ist der Zeitpunkt der Tat nach § 177 Abs. 1 und 2 StGB maßgeblich (vgl. auch BT-Drucks. 18/9097, S. 27: „

m Tatzeitpunkt“), da § 177 Abs. 5 StGB eine Qualifikation

den Grundtatbeständen des § 177 Abs. 1 und 2 StGB darstellt (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 26). Insofern kann § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB, der auf die Opfereigenschaft Bezug nimmt, nicht anders ausgelegt werden als die Vorschrift des § 177 Abs. 8 StGB, die ausdrücklich auf den Tatbegriff

rückgreift („bei der Tat“). 28 Daraus folgt, dass die Gewaltqualifikation ab dem Zeitpunkt des Versuchsbeginns des sexuellen Übergriffs eingreifen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2007 – 2 StR 34/07, NStZ 2007, 468, 469 [

§ 177Abs. 4 Nr. 1 St

GB aF]; Beschluss vom 11. Oktober 2017 − 4 StR 322/17, NStZ 2018, 148 [

§ 250Abs. 2 Nr. 1 St

GB]), wobei der Versuchsbeginn auch mit der Gewaltanwendung zeitlich

sammenfallen kann, etwa wenn diese

r unmittelbaren Erzwingung einer sexuellen Handlung erfolgt. Des Weiteren sind Gewaltanwendungen bis

m Zeitpunkt der Beendigung des sexuellen Übergriffs tatbestandsrelevant für § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2007 – 2 StR 34/07, aaO). 29 dd) In subjektiver Hinsicht reicht es aus, dass der Vorsatz des Täters auf eine Gewaltanwendung während des sexuellen Übergriffs gerichtet ist, er also bewusst gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet (vgl. BeckOK-StGB/Ziegler, aaO, § 177 Rn. 62). Ein teilweise geforderter „inhaltlich-motivatorischer

sammenhang“ zwischen dem sexuellen Übergriff und der Gewalt (vgl. Fischer, aaO, Rn. 118a) ist dem Tatbestand nicht

entnehmen; ein solches

sätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ließe sich

dem schon aufgrund der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen und Zwecksetzungen kaum näher konkretisieren. 30 ee) Dies

grunde gelegt, hat das Landgericht das Eingreifen der Gewaltqualifikation des § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB im Ergebnis

treffend angenommen: 31

diesem Zeitpunkt hatte er noch keinen Vorsatz

r Vornahme einer sexuellen Handlung, sondern fasste diesen nach den Feststellungen erst, als die Nebenklägerin bereits bewusstlos war. Mangels entsprechendem Tatentschluss stellt sich die Gewaltanwendung somit – nach Versuchsgrundsätzen – nicht als unmittelbares Ansetzen

einem sexuellen Übergriff dar; die Gewaltanwendung erfolgte insoweit nicht „gegenüber“ dem Opfer der Straftat nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB. 32 Dass der Angeklagte sich nachträglich das Ergebnis der von ihm durch die Herbeiführung der Bewusstlosigkeit ausgeübten Gewalt

nutze machte, stellt keine Gewaltanwendung im Sinne des Tatbestandes dar, sondern lediglich ein Ausnutzen der Auswirkungen der bereits vollständig abgeschlossenen Gewaltausübung (vgl.

r alten Rechtslage BGH, Beschluss vom

1. März 1984 – 1 StR 72/84, NJW 1984, 1632; Schönke/Schröder/Eisele,
2. Aufl., § 177 Rn. 6a; SSW-StGB/Wolters,
3. Aufl., § 177 Rn. 29; Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten, Rn. 179; anderer Ansicht LK-StGB/Hörnle,
4. Aufl., § 177 Rn. 69; dies., FS Puppe, 2011, 1143, 1159 ff.; Kratzer-Ceylan, Finalität, Widerstand, „Bescholtenheit“, 2015, S. 356; vgl.

r bloßen Ausnutzung der nicht

rechenbar von einem Dritten ausgeübten Gewalt BGH, Urteil vom

1. Oktober 1976 – 4 StR 435/76, GA 1977, 144; Beschluss vom
2. Oktober 1984 – 4 StR 551/84, NStZ 1985, 70). Dieses bloße Nutzbarmachen einer durch eine bereits abgeschlossene Gewaltanwendung geschaffenen Situation ist schon begrifflich keine „Anwendung“ von Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB. 33

§ 177Abs. 1 Nr. 1 St

GB aF BGH, Urteil vom

1. Oktober 2002 – 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42, 43 mwN; Beschluss vom
2. Mai 2011 – 3 StR 78/11, NStZ-RR 2011, 311 f.; einschränkend

r neuen Rechtslage Fischer, aaO, § 177 Rn. 74a). Vorliegend hatte der Angeklagte die Wohnungstür zwar

einem Zeitpunkt abgeschlossen, als er noch keine Absicht bezüglich eines sexuellen Übergriffs hatte. Allerdings stellt das Aufrechterhalten einer solchermaßen geschaffenen Lage – im Gegensatz

r bloßen Ausnutzung einer aus anderen Gründen erfolgten und abgeschlossenen Gewaltwirkung – jedenfalls dann eine tatbestandsmäßige Gewaltanwendung dar, wenn ein enger räumlich-zeitlicher

sammenhang zwischen dem Einsperren und der sexuellen Handlung besteht (vgl.

m Raubtatbestand bei einem ohne Wegnahmevorsatz gefesselten Opfer BGH, Beschluss vom

1. Oktober 2003 – 2 StR 283/03, BGHSt 48, 365 ff.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB,
2. Aufl., § 249 Rn. 6b mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Den Urteilsgründen ist auch

entnehmen, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung bewusst gegenüber der in der Wohnung eingeschlossenen Nebenklägerin vornahm, denn er hatte

vor die Wohnungstür gezielt

r Verhinderung einer Flucht verschlossen und führte den Schlüssel während des gesamten Tatgeschehens mit sich. 35 3. Der Senat fasst lediglich die rechtliche Bezeichnung der Tat im Tenor des angefochtenen Urteils neu, da § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB – wie ausgeführt – nicht voraussetzt, dass der Täter die Gewalt

Nötigungszwecken einsetzt, und vorliegend auch kein Finalzusammenhang festgestellt ist. III. 36 Der Strafausspruch unterliegt teilweise der Aufhebung. 37 1. Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 1.

1. b)
2. cc)der Urteilsgründe – Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten – hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer ist insoweit nach § 52 Abs. 2 StGB zwar

treffend von dem Strafrahmen des § 177 Abs. 5 StGB – Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr – ausgegangen. Da sie aber die Annahme der Gewaltqualifikation nicht näher begründet hat, ist

besorgen, dass sie das gewaltsame Herbeiführen der Bewusstlosigkeit als tatbestandsrelevante Gewalthandlung

grunde gelegt hat und damit von einem

großen Schuldumfang ausgegangen ist. Der tatsächlich maßgebliche Anknüpfungspunkt – die verschlossene Wohnungstür – wiegt jedoch deutlich weniger schwer. Trotz der insgesamt moderat bemessenen Strafe vermag der Senat nicht gänzlich auszuschließen, dass die für diesen Fall verhängte Einzelstrafe hierauf beruht. 38 2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. a) und II. 1. b) bb) der Urteilsgründe

Geldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen verurteilt worden ist, begegnet zwar die verhängte Anzahl der Tagessätze keinen rechtlichen Bedenken; das Landgericht hat es aber jeweils rechtsfehlerhaft unterlassen, die Tagessatzhöhe

bestimmen. 39 Die Festsetzung der Tagessatzhöhe (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB), die neben der Bemessung der Tagessatzzahl einen selbständigen Strafzumessungsvorgang darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom

1. November 1976 – 1 StR 319/76, BGHSt 27, 70, 72; Beschluss vom
2. Juni 1986 – 1 StR 445/85, BGHSt 34, 90, 92), ist auch dann erforderlich, wenn – wie hier – die Einzelgeldstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom
3. Juni 2018 – 2 StR 211/18, juris Rn. 5; vom
4. April 2014 – 1 StR 126/14, NStZ-RR 2014, 208, 209). Unterbleibt eine solche Festsetzung, so zwingt dieser sachlich-rechtliche Fehler das Revisionsgericht in der Regel

r

rückverweisung der Sache an das Tatgericht

r Festsetzung der Tagessatzhöhe (vgl. BGH, Beschlüsse vom

1. Juni 2018 – 2 StR 211/18; vom
2. Juni 1986 – 1 StR 445/85, aaO). Da vorliegend der Strafausspruch auch im Übrigen teilweise der Aufhebung unterliegt, macht der Senat nicht von der Möglichkeit Gebrauch, in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Tagessatzhöhe selbst festzusetzen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom
3. April 2014 – 1 StR 126/14, NStZ-RR 2014, 208, 209 mwN). 40
4. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.
5. b) cc) der Urteilsgründe entzieht

gleich dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Sost-Scheible Roggenbuck Franke Quentin Feilcke http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE312242019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public